臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1574,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1574號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴緝字第22號中華民國95年5月18日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4138號；
併辦案號：同署94年毒偵字第5452號、95年度毒偵字第1683號），提起上訴，並移送併辦：95年度毒偵字第1902、2666號），由本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，先送強制戒治，其強制戒治執行部分，已於91年10月11日執行完畢。

並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，於民國（下同） 90年10月6日，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑2年8月確定，於91年10月11日入獄服刑，93年2月16日假釋出監，於94年3月16日假釋期滿執行完畢；

詎猶不思悔改，㈠、⒈復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3月間起至95年5月26日間止，在彰化縣埤頭鄉○○村○○路98巷20之5 號住處及彰化縣田中鎮朋友住處，以注射之方式連續施用第一級毒品海洛因多次，約二、三天施用一次。

㈡、另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年3月間至94年9月23日間，連續施用甲基安非他命多次，約一個月施用一次。

㈠、先於94年5月28日15時30 分，自行至彰化縣警察局北斗分局埤頭派出所自首接受採尿鑑定，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

㈡、又於 94年9月23日22時40分許，在彰化縣北斗鎮○○路893 號小夜曲小吃部附設卡拉ＯＫ內被警查獲，採尿送鑑呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

㈢、又於 95年4月4日0時40分許，在彰化縣北斗鎮○○里○○○路55號前，被警查獲，採尿送鑑呈嗎啡陽性反應。

㈣、又於 95年4月11日16時40分，在彰化縣北斗鎮○○里○○○路58巷22號前，被警查獲，採尿送鑑，呈嗎啡陽性反應。

㈤、又於 95年5月26日12時40分，在彰化縣北斗鎮地○路與光復路口，被警查獲，採尿送鑑，呈嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局北斗分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭犯罪事實業據被告乙○○坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 4紙、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書 1附卷可稽，被告上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，可以認定。

二、被告乙○○前因施用毒品案件，先送強制戒治，其強制戒治執行部分，已於91年10月11日執行完畢。

並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，於民國（下同） 90年10月6日，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑2年8月確定，於91年10月11日入獄服刑，93年2月16日假釋出監，於94年3月16日假釋期滿執行完畢等情，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

三、上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告於 95年4月11日12時許，在彰化縣北斗鎮○○路某加油站，施用甲基安非他命一次，與已起訴施用甲基安非他命之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，原審法院未及斟酌審判云云。

查被告否認有於 95年4月11日施用甲基安非他命犯行，辯稱其僅施用至94年9月間。

而被告於95年4月11日18時採尿送鑑，安非他命類呈陰性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑，足認被告並未於 95年4月11日12時許，施用甲基安非他命之犯行，檢察官此部分上訴為無理由。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

其先後多次施用毒品海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，各依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

移送併辦施用海洛因部分，與起訴部分之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，均為起訴效力所及，本院亦應依法審究。

被告所犯上開 2罪之間，犯意各別，且犯罪構成要件互異，應分論併罰。

被告前因毒品危害防制條案件，經法院判處有期徒刑2年8月確定，於 94年3月16日假釋期滿；

又於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

又被告雖於 94年5月26日前往彰化縣北斗分局埤頭派出所自首，但於自首後，又經警多次查獲施用海洛因、一次查獲施用甲基安非他命。

不宜依自首規定減輕被告之刑。

五、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。

本件被告所犯上開等罪具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論。

依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。

又被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於 95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行刑。

六、查被告於自首後，又基於施用海洛因、施用甲基安非他命之概括犯意，連續施用海洛因、甲基安非他命，不宜於依自首規定減輕其刑，原審法院依修正前刑法第62條前段規定減輕被告之刑，用法未洽。

又對於移送本院併辦之施用海洛因部分，原審法院未及審酌，亦有未洽。

應由本院將原審判決撤銷自為判決。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

七、移送併辦意旨略以：被告於 95年4月11日12時許，在彰化縣北斗鎮○○路某加油站施用甲基安非他命一次（95年毒偵字第1902號）又於 95年4月14日15時許，在彰化縣埤頭鄉○○村○○路98巷30之5號住處，施用甲基安非他命一次 （95年度毒偵字第2666號）。

上開施用甲基安非他命犯行，與已起訴部分犯行，有連續犯關係，亦為起訴效力所及云云。

查被告否認有上開施用甲基安非他命犯行，辯稱伊施用甲基安非他命至94年9月間等語。

查被告於95年4月11日18時採尿送鑑，安非他命類呈陰性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑，足認被告並未於 95年4月11日12時許，施用甲基安非他命之犯行。

另被告雖於警詢時，承認於95 年4月14日15時許，在彰化縣埤頭鄉○○村○○路98巷20之5 號住處，施用甲基安非他命一次。

但別無其他證據證明被告上開於 95年4月14日15時許，施用甲基安非他命之自白與事實相符，被告此部分移送併辦犯行，不能證明，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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