臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1588,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1588號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 饒斯棋律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第663號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第975號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○意圖營利，以其不知情之兄黃春國所有，門號為0000000000號行動電話為聯絡之工具，於民國（下同）92年2月7日上午10時30分許，在苗栗縣頭份鎮忠孝游泳池附近，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（下稱海洛因，包裝重0. 23公克，淨重0.2公克）予林維振。

而林維振則將上述海洛因置於其所駕駛，車牌號碼為Q9─0025號自用小客車之排檔桿旁。

嗣於92年2月7日上午10時40分許，為警於苗栗縣頭份鎮忠孝公園旁查獲，並在上述自用小客車之排檔桿旁，扣得其甫向乙○○購得之海洛因1包（包裝重0.23公克，淨重0.2公克。

而林維振施用毒品之犯行，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於92年3月3日，以92年毒偵字第152號為不起訴處分確定。

扣案之海洛因淨重0.2公克，亦經原審法院以92年度聲字第259號沒收銷燬在案）。

嗣林維振於同年6月10日吊頸自縊，經檢察官據報相驗後命警追查後，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項之規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

、同法第159條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：一死亡者。

‧‧」，經查，證人林維振於92年6月10日自縊死亡，此有臺灣臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書1份（參偵卷第31頁、第65頁）在卷可佐。

是證人林維振業已死亡，參酌證人林維振於警詢時之陳述，可知證人林維振係以電話聯繫之方式，向綽號「阿祥」之人，購買海洛因。

繼查，證人林維振之行動電話號碼為0000000000號乙節，此有遠傳電信股份有限公司（以下稱遠傳公司）行動電話持機人資料1張附卷可憑（參偵卷第32頁）。

又查，被告自陳其係使用以其兄黃春國名義所申請，號碼為0000000000號之行動電話，作為平日與他人聯絡之工具等語（參偵卷第10至13頁、第51 至52頁）。

再觀諸卷附之0000000000號之行動電話使用人資料、0000000000號行動電話92年2月7日通聯紀錄1份（參偵卷第33頁、第73至74頁），可知被告與證人林維振2人，於92年2月7日上午9時46分23秒起至上午10時29分37秒止，曾以上述行動電話通話2次之事實（見94年度偵字第975號卷第33頁，原審誤認係4次，應予更正）。

由此足證林維振於警詢、偵查時，證稱其與綽號「阿祥」之人，以電話聯繫後，於是日上午為警查獲前數分鐘，向「阿祥」購得海洛因1包等語非虛，具有可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，復無顯不可信之情形。

是證人林維振之前述警、偵訊證詞，依據上述規定，均得為證據，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承於上述時、地，交付海洛因1包予證人林維振之事實，但矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：「當時我有在施用海洛因，林維振拿錢給我叫我幫他調海洛因，因當時我正好拿錢要去買海洛因來施用」等語。

三、惟查：㈠證人林維振於警詢時陳稱：「（問：本隊警員於92年2 月7日10時40分巡邏時，在苗栗縣頭份鎮忠孝公園旁，發現你形跡可疑上前盤查，當場在你所駕駛之車號Q9─0025號自用小客車內查獲何物？作何用途？）警方在我車內排檔桿旁查獲海洛因1小包（毛重0.4公克）及駕駛座腳踏墊下查獲已使用過之注射針筒乙支。

都是我的。

作為我本身施用毒品所用。

」、「（問：你當時在現場作何事？）我因剛買毒品後準備離去。」

‧‧「（問：你所持有之海洛因毒品是向何人所購買？如何交易？‧‧）我是向住在頭份鎮一名綽號「阿祥」之男子所購買，每次都是他主動打電話向我聯絡，交易地點都在頭份鎮忠孝公園旁，我今日為警查獲的海洛因也是在3分鐘前向他剛買到的毒品，我每次均向他購買1小包，新臺幣1千元。

‧‧」；

「（問：你如何認識「阿祥」，其正確年籍姓名資料是否清楚？）我是在頭份鎮「泡泡龍」電動遊藝場內認識他。

他正確姓名我不知道，我只知他約20幾歲，中等身材。

‧‧」等語（參偵卷第24至25頁）。

渠於檢察官偵查時陳稱：「（問：今天早上查獲之海洛因何人的？）我的，早上10點多我在頭份忠孝游泳池旁，向綽號「阿祥」以1千元買的。」

、「（問：有無施用？）今天買的還沒用，‧‧」‧‧「（問；

阿祥是何人？）每次都是他打電話找我，我不知道他住那裡。」

等語（參偵卷第27至28頁）。

㈡參照證人林維振之上述證詞，衡諸被告於警詢、偵查時之陳述（參偵卷第8至12頁、第51至52頁 ），衡諸卷附之92年度毒偵字第152號案件的扣押物品清單影本1份（參偵卷第82至83頁）、法務部調查局92年3月17日調科壹字第990000618號鑑定通知書影本1張（參偵卷第85頁 ）所示。

可知被告，即係證人林維振所稱之「阿祥」。

而證人林維振於92年2月7日上午，與被告乙○○以上述行動電話聯繫後，被告即於同日上午10時30分許，在苗栗縣頭份鎮忠孝游泳池附近，以1 小包海洛因1千元之代價，出售1小包海洛因予證人林維振。

證人林維振於取得被告所交付之海洛因後，將之置放於其所駕駛，車牌號碼為Q9─0025號自用小客車之排檔桿旁。

嗣於同日上午10時40分許，為警在上述自用小客車內查獲前述海洛因1小包（淨重0.2公克）等事實。

㈢雖被告以上述情詞為辯。

辯護人認係證人林維振主動打電話予被告，由被告以證人林維振之1千元，向他人購買海洛因後，交付予證人林維振，被告乙○○無營利之意圖，充其量僅有轉讓海洛因之行為。

但查：⒈證人林維振於警詢、偵查時，均一致證稱綽號「阿祥」之被告乙○○，於上述時、地，係以1 小包海洛因1 千元之代價，出售海洛因予證人林維振，已如前述。

證人林維振從未證稱係由被告代證人林維振為調取海洛因等情，是被告乙○○辯稱係代證人林維振調取海洛因乙節，尚難採信。

⒉被告於警詢時先陳稱：不認識林維振等語（參偵卷第10頁倒數第3至4行），嗣經警員提示0000000000號與0000000000號行動電話於92年2月7日上午之電話通聯紀錄後，陳稱：「時間過太久了，我記不起來。

如果有我應該是幫他調毒品」等語（參偵卷第12頁倒數第11至12行）。

其於檢察官訊問時，經檢察官提示證人林維振之相驗照片、林維振上述電話之通聯紀錄，其陳稱不認識林維振。

不曾看該人，過太久了認不出這個人等語（參偵卷第51頁至52頁），其復稱：「（問：你到底有沒有給他毒品？）有也是他拿錢給我，叫我幫他拿」、「（問：這次是否有可能是你幫林維振去拿？）有可能，因是滿久的事了」（以上參偵卷第52頁）、「（問：你有無看過林維振？）沒有什麼印象」等語（參偵卷第53頁）。

是由被告之前揭陳述，可知被告與證人林維振並非熟識，可能僅有數面之緣，方會於警詢時稱不認識證人林維振等語，復於提示通聯紀錄後，又稱如果有應該是幫他調毒品等語。

再於檢察官提示證人林維振之相驗照片時，陳稱：不認識、不曾看過該人，沒有什麼印象等語。

是被告與證人林維振既非至親，亦無深交，焉會免費、無償地幫忙證人林維振，向他人調取海洛因後，再將海洛因交付予證人林維振？而持有、施用海洛因，均係犯罪行為，此為被告所知之甚稔者，其代證人林維振向他人購得海洛因後，再交付予證人林維振，於此數次往返奔波於路途當中（其購得海洛因後，再於約定之地點，將海洛交付證人林維振），業已使被告較諸其他單純向他人購得毒品後施用之人，蒙受較為高度之遭警查獲的風險，若非至親摯友，怎會做此有百害而無一利之事？因此，就證據法則而論，可知被告此節辯解為虛，不足為採，應以證人林維振之上述證詞為真，堪以採信。

⒊至辯護人之辯護意旨，以上述電話通聯紀錄所示，可知證人林維振與被告乙○○聯繫時，被告乙○○均係受話方，亦即均係證人林維振主動打電話予被告乙○○。

而認本件係證人林維振主動打電話予被告乙○○，要求被告乙○○幫忙調海洛因，並數次以電話催促，並於取貨後在上述時、地交貨等情。

雖證人林維振於警詢證稱：每次都是他（指被告）主動打電話向我聯絡等語，雖與上開電話通聯紀錄記載不符，惟並無從以此否定證人林維振與被告間有連繫之事實，況上開電話通聯紀錄係以行動電話號碼為0000000000號為查詢，是所查得之資料發話人均為0000000000號，即與常情無違。

參諸被告供稱有交付海洛因予證人林維振之事實，縱上開證人林維振警詢所述有關電話連繫係由被告主動或係證人林維振本身主動，均無從否定本件被告與證人林維振連繫後，由被告交付證人林維振犯罪事實欄所示海洛因之事實，附此指明。

故尚不能執此作為對被告有利之認定，附此敘明。

⒋至辯護人之辯護意旨認被告無營利之意圖。

然查，被告乙○○於上述時 、地，以1千元之代價，販賣海洛因予證人林維振，已如前述。

而被告是否有營利之意圖，應就其主觀之犯意，與客觀之事實來認定。

本件在客觀上，被告確有販賣海洛因予證人林維振之事實，且被告與證人林維振並非至親摯友，當無免費自冒重罪之風險，甚至自行吸收交通等相關費用，而無償轉讓海洛因予證人林維振之理。

是被告顯有營利之意圖乙節應可認定，辯護人之此節辯護意旨，容有誤會。

⒌辯護人之辯護意旨另以證人林維振對於自身的前科於警詢、偵查、審理中之供述，就其本身是否有竊盜前科即前後供述不一，且其就本身最後一次施用毒品之時間及次數頻率亦不一，有稱2月5日中午，另有稱2月5日晚上七、八點，有稱每天施用二次，有稱每週二、三次云云，足見其供述虛偽之危險性甚高，是斷無從以其警偵訊之供述為不利於被告之認定，惟查：證人林維振是否有前科以及其施用毒品之次數頻率及時間，僅係有關證人林維振本身之犯罪紀錄及施用毒品犯行之供述，尚與被告本件是否販賣毒品予證人林維振無關，縱有前後不一之情形，應僅係有關證人林維振施用毒品犯行以及量刑認定之依據，自不得援為否定本件被告販賣毒品犯行之依據，併此指明。

㈤綜上，被告之上述辯解，顯不採信。

此外，復有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第152 號不起訴處分書、92年度聲沒字第99號聲請書 、原審法院92年度聲字第259號刑事裁定（參偵卷第56頁、第57至59頁）、苗栗地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書1份、92年度毒偵字第152號案件的扣押物品清單影本1份、法務部調查局92年3月17日調科壹字第990000618號鑑定通知書影本1張、0000000000、0000000000號之行動電話使用人資料各1份 、0000000000號行動電話92年2月7日通聯紀錄1份在卷可考。

事證明確 ，其販賣海洛因之犯行，洵堪認定。

四、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

本案涉及法律變更之部分經比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，合先敘明。

按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品 ，又毒品危害防制條例於92年7月9日經總統修正公布，依該條例第36條規定，於公布後六個月施行，則修正公布之該條例於93年1月9日施行，經比較修正前後之該條例，有關販賣第一級毒品之罪刑均相同，條項亦無變易，僅關於未遂犯之刑罰規定，因新增製造、販賣、運輸第四級毒品罪 ，而由該條第5項修正為該條第6項，依94年1月7日修正、94年2月2日公布，95年7月1日施行刑法第2條第1項之規定 ，自應適用被告行為時即修正前之該條例。

另刑法第42條第2項規定 ：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」

，修正新法第42條第3項規定為 「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，以修正後之刑法第42條第3項最有利於被告 ，應依刑法第2條第1項之規定適用最有利於被告之修正後刑法第42條第3項之規定，合先敘明。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪 。

又其販賣第1級毒品前後，持有第1級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

復查，被告並無任何販賣毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑 ，且其本身亦曾因施用毒品，而遭毒品所害不能自拔，並經觀察勒戒，有上開案紀錄表1份在卷可憑，本件犯行僅販賣海洛因1次，數量僅淨重0.2公克，犯罪所得僅1千元，衡酌其情節尚堪憫恕，若依毒品危害防制條例第4條第1項規定，予以宣告法定低度刑期，猶嫌過重，應依刑法第59條規定，減輕其刑。

原審判決認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、原審判決關於0000000000號之行動電話與 0000000000號行動電話於92年2月7日上午9時46分23秒起至上午10時29分 37秒止通話2次之事實誤認係4次，與事實不符，尚有未洽。

② 、原審未及比較適用修正後有利於被告之刑法第42條第3項之規定 ，復有未洽。

被告上訴否認販賣毒品，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告所犯雖係販賣第一級毒品罪，但衡酌其販賣毒品次數僅1次，販賣毒品數量不多 ，犯罪所得亦不多，並衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後否認犯行之態度等一切情狀，就其販賣第一級毒品之犯行，量處如主文所示之刑及併科罰金，並就罰金部分，依新修正之刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。

五、又被告未扣案之販賣毒品所得財物1 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。

至未扣案之0000000000號門號行動電話，雖係供被告販賣毒品之用，但係其不知情之兄黃春國所有，並非其所有，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段 ，93年1月9日修正公布施行前之毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項 ，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、修正後刑法第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 陳 欣 安
法 官 胡 忠 文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
附錄本判決論罪之法條：
93年1月9日修正公布施行前之毒品危害防制條例第4條第1項毒品危害防制條例第4條製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
Ａ