臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1611,20060914,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1611號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第715號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1055號，併辦：95年度毒偵字第2555號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

扣案之海洛因壹包（淨重零點零捌公克，空包裝袋重零點貳壹公克）、柒包（共計淨重壹點捌壹公克，空包裝總重貳點伍貳公克）均沒收銷燬之；

注射針筒叁支沒收。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於90年2月15日，以90年度毒聲字第538號裁定送強制戒治後，嗣因其執行成效經評定為合格，由同院於90年7月4日，以90年度毒聲字第2679號裁定停止戒治付保護管束，惟其後又因違反保護管束情節重大，經同院於90年11月22日，以90年度毒聲字第4334號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月21日強制戒治期滿釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於91年9 月25日，以91年度戒毒偵字第824、825號為不起訴處分確定。

詎其仍未戒除毒癮，復於上開戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月16、17日間某時起至同年6月21日上午10時許止，在其彰化縣埔鹽鄉○○村○鄰○○路11號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸食、或摻水注入注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約2天施用1、2次。

嗣於下列時、地分別為警查獲：㈠95年3月5日下午4時48分許，在彰化縣埔鹽鄉臺76線與彰水路路口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.08公克，空包裝袋重0.21公克）。

㈡95年6月21日下午13時15分許，在彰化縣埔鹽鄉○○村○○路1巷產業道路旁，因形跡可疑經警盤查查獲，並扣得海洛因7 包（共計淨重1.81公克，空包裝總重2.52公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因注射針筒3支。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及彰化縣警察局鹿港分局報請同署檢察官移送併案審理。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

除簡式審判程序及簡易程序案件外，第1審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。

本件被告甲○○所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件以外之罪，並於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審法院合議庭依上開規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，核無不合。

二、上開事實，訊據被告甲○○於偵審中坦白承認，且被告於95年3月5日、95年6月21日被查獲時所採集之尿液，經檢驗呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年3月16日報告編號00000000號、95年6月30日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1055號第44頁、同署95年度毒偵字第2555號第35頁）。

又95年3月5日查扣之白粉1小包含有第一級第六項毒品海洛因成分（淨重0.08公克，空包裝袋重0.21公克）；

95年6月21日查扣之白粉7小包亦含有第一級第六項毒品海洛因成分（共計淨重1.81公克，空包裝總重2.52公克），有法務部調查局95年5月1日調科壹字第140012797號、95年7月10日調科壹字第140013106號鑑定通知書各1紙可憑（見原審卷第30頁、本院卷第23頁）。

此外，並有尿液代號與真實姓名對照表2紙在卷，及注射針筒3支扣案可證，益證被告自白與事實相符。

三、被告曾於90年間，因施用毒品案件，經原審法院於90年2月15 日，以90年度毒聲字第538號裁定送強制戒治後，嗣因其執行成效經評定為合格，由原審法院於90年7月4日，以90年度毒聲字第2679號裁定停止戒治付保護管束，惟其後又因違反保護管束情節重大，經原審法院於90年11月22日，以90年度毒聲字第4334號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月21日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於91年9月25日以91年度戒毒偵字第824、825號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及在監在押紀錄表各1份在卷可參，被告顯係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，亦堪認定。

本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行堪予認定，應依法論科。

四、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又被告之犯行，因行為後新法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯，較有利於被告。

依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10第1項之施用第一級毒品罪。

其為供己施用而於施用前後持有海洛因之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。

被告自95年3月4日起至95年6月21日止連續施用海洛因多次犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理，附此敘明。

六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告自95年3月4日起至95年6月21日止 ，再次連續施用第一級毒品海洛因，原審未及審酌，尚有未當 。

㈡95年6月21日查扣之白粉7包，含有第一級第六項毒品海洛因成分 ，原判決未及予以宣告沒收銷燬之；

又同日查扣被告所有供施用第一級毒品注射針筒3支，未及宣告沒收，亦有未恰 。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，參照被告有多次施用毒品前案紀錄，本次被查獲後復連續施用毒品，足見被告之毒癮甚深，原審量刑並無過輕情形，是被告上訴為無有理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前已接受觀察、勒戒及強制戒治之治療過程，再犯本案，而且因施用毒品經警查獲後，一再施用第一級毒品，前後共被查獲2次，可見並未戒絕毒癮 ，仍依賴毒品甚深不移，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

扣案被告所有之毒品海洛因1包 （淨重0.08公克，空包裝袋重0.21公克 ）、7包（共計淨重1.81公克，空包裝總重2.52公克 ），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且其包裝袋部分與毒品無法析離，均應視為毒品 ，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之 ；

另扣案之注射針筒3支，為被告所有，供其施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

七、本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段 、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
Ａ