臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1624,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1624號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2209號，中華民國95年5月17日第一審判決 （起訴案號：94年度毒偵字第3573號「原審誤載為3572號，應予更正」、5282號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理（95年度毒偵字第2342號、95年度毒偵字第2353號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零伍公克）沒收銷燬之；

扣案之注射針筒伍支沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。

主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。

事 實

一、甲○○曾於民國九十一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定，入監執行，業於九十三年九月二十日縮短刑期執行完畢。

又其前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二三三七號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二七五八號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自八十九年六月三十日起送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第五０四四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，詎其於保護管束期間又因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第二三一號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，於九十年十一月二十九日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年十二月二十五日，以九十年度戒毒偵字第一八二二、一八二三、一八二四、一八二五號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第二九七一號裁定移送戒治處所施以強制戒治一年，自九十一年十二月二十日起送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治，迄九十二年十二月二日戒治期滿，此部分所犯刑事案件部分，則經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定（業已執行完畢）。

詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年二月間某日起至九十五年六月三日止，在其位於彰化縣和美鎮○○里○○路○段一九之三號五樓之住所及加油站廁所內等處，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，注射於手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年七月十二日，在彰化縣和美鎮○○里○○路○段三八二巷四號內，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，外用火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣先後於⑴九十四年七月十四日十三時許，在彰化縣和美鎮○○里○○路○段三八二巷四號內，為警查獲，並扣得其所有，供施用海洛因使用之注射針筒三支；

⑵九十五年四月十五日凌晨一時四十分許，在彰化縣和美鎮○○路與美寮路口處，為警查獲，經徵其同意，採集尿液送驗，結果呈毒品嗎啡陽性反應，始悉上情；

⑶九十五年六月三日中午十二時三十分許，為警在彰化縣伸港鄉○○路與中興路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○‧○五公克）及其所有，供施用海洛因使用之注射針筒二支。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官聲請本院併案審理。

理 由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟前揭事實，業據被告於警訊、偵查及原審法院審理中自白不諱，且於上揭查獲時間經採集尿液送請檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙（採尿日期為九十四年七月十四日，併呈甲基安非他命陽性反應）及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽，（見九十四年度毒偵字第三五七三號卷第三十七頁、彰化縣警察局和美分局刑案偵查卷宗和警分偵字第○九五○○一五九一八號卷第六頁、九十五年度毒偵字第二三五三號卷第十四頁），九十四年七月十四日所採集之尿液經檢察官送請複驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽，（見九十四年度毒偵字第五二八二號卷第十頁）；

且扣案之白粉一包，經送鑑驗確含有第一級毒品海洛因成分（淨重○‧○五公克），亦有法務部調查局九十五年七月二十八日調科壹字第一四○○一三一三四號鑑定通知書一份附卷可參（見本院卷第三十五頁），復有前開毒品海洛因一包（淨重○‧○五公克）、被告所有供施用第一級毒品所用之注射針筒五支扣案可資佐證，被告自白實堪採信。

二、再查，被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二三三七號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二七五八號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自八十九年六月三十日起送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第五○四四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，詎其於保護管束期間又因違反保護管束應遵守事項，情節重大，經臺灣彰化地方法院九十年度毒聲字第二三一號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，於九十年十一月二十九日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年十二月二十五日，以九十年度戒毒偵字第一八二二、一八二三、一八二四、一八二五號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第二九七一號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自九十一年十二月二十日起送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治，迄於九十二年十二月二日戒治期滿，此部分所犯刑事案件部分，則經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定（業已執行完畢）等情，有該不起訴處分書、判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，是被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯行，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級罪與施用第二級毒品罪。

被告為供施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論。

而其所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。

起訴書被告犯罪事實文未載及，而為本院認定成罪部分，既與起訴書載明之被告施用第一級毒品部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。

復查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定，入監執行，業於九十三年九月二十日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條加重其刑。

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告於行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，原審法院就連續犯、累犯、數罪併罰之定執行刑均未及比較適用新舊法，尚有不及（詳后述）；

㈡原審未及就與本案被告施用第一級毒品犯行有裁判上一罪關係，經檢察官移送本院併辦部分併予審理，亦有未洽。

被告上訴狀上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云雖無理由，惟原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、品行、所生危害暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款定其應執行之刑，以示懲儆。

末查，扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧○五公克）與顯然無法析離應視為查獲之毒品之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；

扣案之注射針筒五支，均係被告所有，且供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

四、又本案固係被告上訴，然查刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，本院自得就被告施用第一級毒品部分諭知較重於第一審判決之刑（參考最高法院九十二年度台上字第一一九號判決意旨）。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、㈠九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十一條之規定，係將刑法以外之其他刑事特別法有「刑罰」及「保安處分」之「法律」之情形，明確規範其適用原則，均不涉及行為人罪刑之結果，應無新舊法比較之問題；

㈡九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，就本案言，修正前刑法對被告較為有利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條規定論以連續犯；

㈢又刑法第四十七條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第四十七條第一項，規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，就本案言，修正前刑法對被告並無不利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論被告以累犯。

㈣又被告行為後，刑法第五十一條業於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

，就本案言，修正後刑法並非較有利於行為人，仍應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。

綜合上述比較結果，自以九十四年二月二日修正公布前刑法對被告較有利，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項後段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第2款，94年2月2日修正公布前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴，第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
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