臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1626,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1626號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第800號中華民國95年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第775、963、1033、1096號，併辦案號：同署95年度毒偵字1771、2176號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因貳拾玖包（合計淨重肆點陸参公克，不含包裝袋 )沒收銷燬之，注射針筒柒支、塑膠鏟管壹支、包裝塑膠袋参拾個沒收；
又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（重約零點陸公克，不含包裝袋）沒收銷燬之，包裝塑膠袋貳個沒收。
應執行有期徒刑壹年玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾玖包（合計淨重肆點陸参公克，不含包裝袋）、第二級毒品甲基安非他命貳包（重約零點陸公克，不含包裝袋）沒收銷燬之，注射針筒柒支、塑膠鏟管壹支、包裝塑膠袋参拾貳個沒收。
事 實

一、乙○○於民國 (下同)八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年三月，入監執行後於八十九年十二月六日假釋出監，九十年八月二十四日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，於九十二年五月間又因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣彰化地方法院於九十二年九月二十九日判處有期徒刑九月、四月並定應執行刑有期徒刑一年確定，入監執行後，於九十三年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢。

又於九十年十二月間因施用毒品，經台灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第四五二八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十一年四月十日釋放，並由臺灣彰化方法院檢察署檢察官於九十一年四月十日，以九十一年度毒偵緝字第一００號為不起訴處分。

再於九十一年十二月間因施用毒品，經台灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第三二０一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣彰化地方法院以九十二年度毒聲字第一三三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修法，而於九十三年一月九日釋放（戒治期間至九十三年六月十一日），該案並由檢察官起訴，由台灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑一年確定。

竟仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十四年六月間某日起，至九十五年四月十八日上午十時許止，連續在其位於彰化縣埤頭鄉○○村○○路一０七號住處，以將海洛因溶入水中，再以針筒注射之方式，或將海洛因摻入香煙中，再點燃吸其煙霧之方式，施用海洛因多次，約一天二次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年十月間某日起，至九十五年四月十七日下午八時許，連續在上址，以將甲基安非他命置於吸食器上燒烤，再吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命多次，約十天施用一次。

嗣分別於①九十五年二月五日凌晨三時許，經警在彰化縣埤頭鄉○○路○段為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；

②九十五年二月八日七時四十分許，經警持搜索票至其上開住處搜索而查獲，並扣得其所有，供其施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支，經警採其尿液送驗結果呈甲基安非他命及海洛因陽性反應；

③九十五年二月十一日十三時許，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段六六三號前為警查獲，並扣得其有之第一級毒品海洛因一包（淨重一．八四公克，包裝重Ｏ．二四公克)，經警採其尿液送驗結果呈甲基安非他命及海洛因陽性反應；

④九十五年二月二十四日十時十分許，經警持搜索票在其上開住處查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因二十七包（合計淨重二. 六三公克、包裝重六. 六二公克），及供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒三支、第二級毒品甲基安非他命二包（毛重合計約０．六公克），經警採其尿液送驗結果呈甲基安非他命及海洛因陽性反應；

⑤九十五年三月二十七日十七時許，在彰化縣彰化市○○路「彰化基督教醫院」五七一號病房內為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重０．一六公克，包裝重Ｏ三Ｏ公克），供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支、塑膠鏟管一支、空塑膠袋一個，經警採其尿液送驗結果呈甲基安非他命及海洛因陽性反應。

⑥九十五年四月十九日上午八時多許，經警持搜索票至其上開住處搜索查獲，採其尿液送驗結果呈甲基安非他命及海洛因陽性反應。

二、案經彰化縣警察局北斗分局、員林分局、鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。

理 由

一、上開犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序中坦承不諱，且其被查獲後為警採集之尿液，經送請彰化縣衛生局及詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均甲基安非他命及呈嗎啡（海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，第一次查獲之尿液）陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各三紙在卷暨被告所有供施用之第一級毒品海洛因二十九包（合計淨重四．六三公克，送驗結果確係第一級毒品海洛因 )，施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒七支、塑膠鏟管一支、空塑膠袋一個、第二級毒品甲基安非他命二包（毛重合計約０．六公克）扣案可資佐證，被告之自白與事實相符。

又被告曾於九十年十二月間因施用毒品，經台灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第四五二八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十一年四月十日釋放，並由臺灣彰化方法院檢察署檢察官於九十一年四月十日，以九十一年度毒偵緝字第一００號為不起訴處分。

再於九十一年十二月間因施用毒品，經台灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第三二０一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣彰化地方法院以九十二年度毒聲字第一三三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修改，於九十三年一月九日釋放（戒治期間至九十三年六月十一日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等附卷可按，本件事證明確，被告施用毒品犯行，應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品之低度行為應為其施用之高度行為吸收，均不另論科。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並均加重其刑( 按九十四年二月二日修正公佈，九十五年七月一日施行之刑法第五十六條雖廢除連續犯之規定，惟比較修正前後之規定，以修正前之規定有利被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正前之規定 )。

檢察官雖僅就被告九十四年十月間起至九十五年二月二十四日止施用第一級毒品海洛因及九十四年十月間起至九十五年二月二十三日止施用第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，其餘部分與起訴判罪部分間分別有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

又被告曾於八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年三月，入監執行後於八十九年十二月六日假釋出監，九十年八月二十四日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依修正前刑法第四十七條之規定遞加其刑 (依九十五年七月一日施行前後之刑法均構成累犯，依刑法第二條第一項前段規定應適用修正前之規定)。

再被告所犯上開二罪間，構成要件不同，行為互殊，應分論併罰。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就被告於九十五年三月二十七日以後施用第一級毒品及九十五年二月二十三日以後施用第二級毒品之犯行併審，尚有未洽，被告以原審量刑過重為由上訴雖無理由，然檢察官以此為由上訴則有理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告於偵審期間仍一再施用毒品，及其施用之期間、頻率、施用毒品主要係戕害自己身體健康暨犯罪後之態度，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑 (按比較九十五年七月一日施行前後之刑法第五十一條第五款之規定，以修正施行前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正前之規定)。

另扣案之海洛因二十九包（合計淨重四點六三公克）、甲基安非他命二包（毛重合計約０．六公克），分別屬第一級毒品及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，注射針筒七支、塑膠鏟管一支、空塑膠袋三十個，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，另空塑膠袋二個，係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命使用之物，業據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

三、至檢察官九十五年度偵字第二九五八號及九十五年度偵字第三四五四號併辦部分與上開判罪部分間並無裁判上一罪之關係，本院無從併審，應退回由檢察官另行偵辦，併予敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條 (修正前)、第四十七條 (修正前)、第五十一條第五款(修正前)、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
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