臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1640,20060919,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1640號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第343號中華民國95年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第466號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所執行強制戒治，於 91年2月18日期滿釋放，並由檢察官為不起訴處分確定；

另因施用毒品案件，經同法院裁定強制戒治後，於93年1月9日期滿釋放，而由檢察官提起公訴，經同法院判處有期徒刑11月；

再因轉讓毒品未遂案件，經同法院判處有期徒刑 8月確定，嗣經臺灣南投地方法院裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月，甫於 94年3月14日執行完畢。

詎乙○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自 95年1月29日晚上8時許起至同年2月21日下午某時止，在南投縣南投市○○里○○○路住處，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣於95年2月22日15時40分許，在南投縣草屯鎮○○路603號，經警盤查採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○於偵審中均坦承不諱，且其為警查獲後，經警採尿送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心 95年3月9日0000000號濫用藥物檢驗報告書及南投縣政府警察局草屯分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各 1件附卷可稽，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院二次裁定移送強制戒治，於93年1月9日期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於前案強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯施用第一級毒品罪，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用。

次按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照） 。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其因施用而持有海洛因毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。

查被告前因施用毒品及轉讓毒品案件，經臺灣南投地方法院先後判處有期徒刑 11月、8月，再經聲請裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，甫於 94年3月14日執行完畢，有上開前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後 5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，審酌被告前有多次施用毒品前科，且經觀察勒戒、強制戒治後，仍無法斷絕其施用毒品之惡習，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑11月，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；

依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。

以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 唐 光 義
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
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