臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1647,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1647號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
26號
選任辯護人 謝文田律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第895號中華民國95年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年，所得財物新台幣陸拾柒萬零貳佰捌拾壹元應予追繳發還臺中縣潭子鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
又連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，如附表二所示變造之支票伍張沒收，所得財物新台幣叁佰肆拾萬元應予追繳發還臺中縣潭子鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，如附表二所示變造之支票伍張沒收，所得財物新台幣肆佰零柒萬零貳佰捌拾壹元應予追繳發還臺中縣潭子鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實

一、乙○○於民國 (下同 )八十九年間，調任臺中縣潭子鄉鄉民代表會（下稱潭子鄉代會）組員，於九十年間兼任人事管理員，並自九十一年間起，兼管出納業務，負責保管潭子鄉代會之健保經費，及潭子鄉代會款項支出時負責印製支票及前往潭子鄉農會領取款項，為依據法令從事公務之人員。

詎乙○○因以信用卡預借現金方式，投資期貨選擇權交易，投資失利，積欠信用卡債務約新臺幣（下同）二百八十餘萬元，而需款恐急，竟為下列貪污犯行：㈠九十三年底，中央健康保險局通知要提高鄉民代表之健康保險費，且回溯至九十一年八月起收取，繳費期限則應於九十五年一月十六日前繳付完畢；

相關保費則經潭子鄉代會決議按月自鄉民代表之薪資中扣取，並由潭子鄉代會編列部分經費支應，自鄉民代表薪資按月扣取之健保費及潭子鄉代會按月編列之健保經費，於向中央健康保險局中區分局繳納前，則由乙○○保管，旋自九十四年四月份起，按月自鄉民代表薪資中扣款及潭子鄉代會編列經費詳如附表一所示之金額，詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十四年五月起至同年七月間止，將職務上所持有之潭子鄉代會之健保經費之公有財物及非公用私有財物合計八十一萬八千四百六十一元（其中潭子鄉代會編列機關補助健保費部分係公有財物，鄉民代表薪資分期扣款部分係非公用私有財物，均詳如附表一所示，惟已於九十四年八月間先行返還向潭子鄉民代表溢扣之一萬七千六百二十二元）予以變易持有為所有之意思，而連續挪為私用，並予侵占入己，供支應償還所積欠之信用卡債務及操作期貨選擇權交易之用。

㈡迄九十四年七月間，潭子鄉代會秘書詹進永詢問乙○○是否已繳納健保費，因乙○○已挪用職務上所持有之健保費殆盡，為補足其個人資金缺口，另基於意圖為自己不法之所有及意圖供行使之用而變造有價證券之概括犯意，竟思利用擔任出納開立臺中縣潭子鄉公庫專戶存款支票，且其為支票受款人之職務上機會，連續於臺中縣潭子鄉代會辦公室印製潭子鄉代會協辦大業大學育樂營雜項支出、議事運作業務費、教育練訓費、雜項支出、綠茶等雜項支出等如附表二所示變造前金額之公庫存款支票時（相關支出係乙○○於經辦各該業務時，先行以自己之金錢支應，各該支票係潭子鄉代會要歸墊返還乙○○，故受款人係乙○○），於如附表二所示發票日期，在其潭子鄉代會辦公室，將如附表二編號一至四所示支票金額多輸入八十萬元、編號五所示支票金額多輸入二十萬元（詳如附表二所示變造後金額），並於印製時在支票金額欄「新台幣」及「NT$」之後，分別以3M透明自黏貼紙貼在「捌拾」及「8」（編號一至四）、「貳拾」及「2」（編號五）之位置上，再以電腦印製出支票後，將貼紙撕下，即分別呈現正確之金額，貼紙黏貼處則出現空格，乙○○印製完成金額正確之支票後，即在其上蓋用出納章，並提經會計林雅玲、潭子鄉代會主席林秀梅蓋章用印後，再以電腦在支票上空格部分分別印上「捌拾」及「8」（編號一至四）、「貳拾」及「2」（編號五）之字樣，而以此方式變造完成如附表二所示支票，並於如附表二所示行使日期，持以向潭子鄉農會辦事員張麗珠行使，致使張麗珠及潭子鄉農會陷於錯誤，而由其櫃檯出納如數自臺中縣潭子鄉公庫專戶取款支付，乙○○於取得款項後，除原正確金額係潭子鄉代會歸墊返還者外，其餘款項則供己花用，以清償債務或供操作期貨選擇權交易，而以此方式共詐得公款三百四十萬元，足生損害於潭子鄉農會及潭子鄉代會。

迄於九十四年十二月六日，潭子鄉農會辦事員張麗妹發現潭子鄉代會公庫僅剩三十萬五千四百五十五元，不足發放員工薪資，遂以電話告知潭子鄉代會會計林雅玲，經林雅玲、詹進永向張麗妹索取對帳單，逐一核對後始發現上情。

二、乙○○旋於九十四年十二月七日至法務部調查局臺中縣調查站自首犯罪，並於同日自動繳交八萬元，於九十五年一月十日再自動繳交五萬零五百五十八元予潭子鄉代會以清償所侵占之部分健保費。

三、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，迭據被告乙○○於臺中縣調查站詢問、檢察官訊問、原審法院及本院審理時坦白不諱，核與證人林雅玲、張麗珠分別於檢察官訊問及原審法院審理時結證之情節相符(證人林雅玲、張麗珠於偵查中之證述並無顯有不可信之情況，自有證據能力，得採酌 )，並有被告所變造之臺中縣潭子鄉公庫專戶存款支票影本五張、被告將侵占款項及利用職務上機會詐得之款項供其以本人、妻劉美芬、弟廖麒麟名義操作期貨選擇權交易之明細表各一件、被告償還潭子鄉代會八萬元、五萬零五百五十八元之收據、同意書影本各一件及原審法院九十五年度票字第一二０八號裁定一件等在卷可稽，被告之自白確與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告係任潭子鄉代會組員兼人事管理員並兼管出納業務，自屬依據法令從事公務之人員 (依九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前後之刑法第十條第二項規定均屬公務員，另九十五年五月五日修正，同年七月一日施行之貪污治罪條例第二條之規定，於被告並無較有利之情形，依刑法第二條第一項前段，均應適用修正前之規定)，選任辯護人辯稱被告法定職務係人事管理員，非公務員，顯有誤認。

核被告如事實一之㈠部分所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪及同條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之非公用私有財物罪；

如事實一之㈡部分所為，係犯刑法第二百零一條第一項變造有價證券罪及貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪。

被告變造有價證券復持以行使，其行使行為為變造之高度行為吸收，不另論科。

又被告先後多次侵占職務上持有之公有財物、侵占職務上持有之非公用私有財物、變造有價證券及利用職務上之機會，詐取財物等犯行，均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，應分別依刑法第五十六條規定各論以一罪，除所犯侵占公有財物罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘並分別加重其刑 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十六條雖廢除連續犯之規定，然比較修正前後之規定，以修正前連續犯之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之規定)，被告以一侵占行為，侵占職務上持有之公用財物及非公用私有財物，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪及同條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之非公用私有財物罪，為想像競合犯，應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪處斷。

被告所犯刑法第二百零一條變造有價證券罪與貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪間，其變造有價證券之目的為詐取財物，二者間有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪處斷 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十五條雖廢除牽連犯之規定，然比較修正前後之規定，以修正前牽連犯之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之規定)。

被告所犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪及同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰 (選任辯護人辯稱被告所犯上開四罪係想像競合犯，亦有誤認 )。

又被告於所犯之罪未發覺前，即於九十四年十二月七日主動前往法務部調查局臺中縣調查站自首犯罪，並接受裁判，雖自首後迄今僅分別於同年十二月七日、九十五年一月十日先後自動繳交八萬元、五萬零五百五十八元予潭子鄉代會，以供清償所侵占之健保費 (見證人林雅玲於原審審理時所證及卷附收據影本、同意書各一紙)，並未將所侵占及詐取之款項全部自動繳交，不符貪污治罪條例第八條第一項減輕或免刑之規定，然貪污治罪條例第八條第一項之立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯罪後，如將其貪污所得財物全部自動繳交，可依法減輕其刑或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會，並非完全排斥刑法第六十二條前段規定之適用 (最高法院八十九年度台非字第一七三號、九十五年台上字第三三六號判決參照)，本件被告既符合修正前刑法第六十二條前段自首之規定，應依修正前刑法自首規定減輕其刑 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第六十二條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，較修正前之規定係減輕其刑，較不利於被告，另修正後之刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者為十五年以上二十年以下有期徒刑，亦較修正前之六十五條第二項之規定不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，均應適用修正前之規定)。

再本案被告因投資失利，且積欠信用卡債務，情急之時為補其資金缺口，而侵占其所保管之潭子鄉代會編列欲補繳健保費之公有財物，顯有違公務員應誠實清廉，謹慎勤勉之品德義務，所為誠不足取，所侵占之公有財物金額達五十五萬五千零四十二元（即潭子鄉代會編列機關補助金額部分之182,943＋186,046＋186,053＝555,042元），且行為後僅為部分之返還，另被告利用職務上之機會所詐得之款項高達三百四十萬元，迄未繳交返還被害人潭子鄉代會，且其利用職務上印製公庫支票之機會，以變造支票方式詐取財物，悖於其職務上之誠信廉潔，所為顯難認有何足堪憫恕之處，爰均不依刑法第五十九條規定酌減其刑。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未依修正前刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，尚有未洽，被告以此為由上訴有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告僅因投資期貨選擇權交易失利，且積欠信用卡債務，需款恐急而為本件犯罪之動機、目的，其以侵占公有財物、侵占職務上持有之非公用私有財物及利用職務上之機會，以變造有價證券之方式詐取財物之犯罪手段，犯罪所得達四百二十一萬八千四百六十一元（八十一萬八千四百六十一元加三百四十萬元），甚至造成潭子鄉代會九十四年十二月公庫所餘金額不足發放所屬公務員薪資，犯後已返還潭子鄉代會十四萬八千一百八十元之健保費，及被告前並無犯罪前科，於任職村幹事及代表會組員期間除犯本件罪行外，尚能克盡職責(見卷附證明書)，暨其犯罪後坦承罪行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權及依修正前刑法第五十一條第五款、八款之規定定其應執行之刑及執行之褫奪公權 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十一條第五款規定，宣告．．．但不得逾三十年，較修正前規定．．．不得逾二十年不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之規定）。

如附表二所示變造之支票五張，依刑法第二百零五條規定宣告沒收，又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第十條第一項、第二項定有明文；

但如已將所得財物返還被害人，即不得追繳發還被害人，或以其財產抵償之。

查本件被告如事實一之㈠所示侵占公有財物及職務上持有之非公用私有財物，合計金額為八十一萬八千四百六十一元，然被告已分別於九十四年八月間返還潭子鄉代會溢扣款一萬七千六百二十二元，再於九十四年十二月七日自動繳交八萬元、九十五年一月十日自動繳交五萬零五百五十八元予潭子鄉代會以清償所侵占之健保費，總計被告侵占健保費部分已返還潭子鄉代會十四萬八千一百八十元，尚有六十七萬零二百八十一元未返還被害人潭子鄉代會，其已經返還部分自毋庸再予追繳發還被害人，其餘六十七萬零二百八十一元則應予追繳並發還被害人潭子鄉代會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

另被告如事實一之㈡所示利用職務上之機會，詐取財物之所得為三百四十萬元，亦應一併諭知應予追繳並發還被害人潭子鄉代會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第四條第一項第一款、第五條第一項第二款、第六條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條 (修正前 )、第五十五條 (修正前 )、第二百零一條第一項、第二百零五條、第五十一條第五款、第八款 (修正前)、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
附表一：侵占健保費明細
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│編號│時      間│名                      目  │金額（新台幣）  │
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│一  │年⒋月  │㈠鄉民代表自付金額44,032元  │合計：226,975元 │
│    │          │㈡機關補助金額182,943元     │                │
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│二  │年⒌月  │㈠鄉民代表自付金額109,091元 │合計：295,137元 │
│    │          │㈡機關補助金額186,046元     │                │
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│三  │年⒍月  │㈠鄉民代表自付金額110,296元 │合計：296,349元 │
│    │          │㈡機關補助金額186,053元     │                │
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│上列三筆健保費總計818,461元，惟於九十四年八月間，因健保局寄明細 │
│表予潭子鄉代會對帳後，潭子鄉代會發覺向代表溢扣17622元，經潭子鄉 │
│代會向乙○○要求返還後，乙○○即於同年八月間先將溢扣之17622元返 │
│還潭子鄉代會。                                                  │
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附表二：變造支票明細
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│編號│支票號碼  │發票日│行使日│變造前、後之金額      │詐得之款項    │
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│一  │AF0000000 │⒎│⒏⒎│變造前金額：19,433元  │800,000元     │
│    │          │      │      │變造後金額：819,433元 │              │
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│二  │AF0000000 │⒏⒐│⒏⒒│變造前金額：18,308元  │800,000元     │
│    │          │      │      │變造後金額：818,308元 │              │
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│三  │AF0000000 │⒐⒉│⒐⒌│變造前金額：19,500元  │800,000元     │
│    │          │      │      │變造後金額：819,500元 │              │
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│四  │AF0000000 │⒐│⒑⒍│變造前金額：13,290元  │800,000元     │
│    │          │      │      │變造後金額：813,290元 │              │
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│五  │AF0000000 │⒑│⒒⒒│變造前金額：11,205元  │200,000元     │
│    │          │      │      │變造後金額：211,205元 │              │
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