臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1654,20060919,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1654號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院九十四年度訴字第一四七號，中華民國九十五年六月一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第一七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、丙○○曾因違反毒品危害防制條例、偽造文書、贓物案件，經法院分別判處有期徒刑五月、二月、四月，由本院裁定應執行刑有期徒刑十月，於九十三年五月二十七日易科罰金執行完畢。

二、丙○○因不明原因需調借現金使用，乃思以支票換取現金之方式取得現金。

經尋得友人蔡雨利（已於九十三年十一月二十六日死亡）可提供支票，丙○○便於九十三年六月中旬某日，前往苗栗縣苗栗市台肥公司附近「小肚兜檳榔攤」後面蔡雨利住處，以新臺幣（下同）二千元代價，向蔡雨利購買甲○○於九十三年四月二十七日所失竊之支票三張（三張發票人均為甲○○，付款人均為苗栗縣竹南信用合作社，支票號碼分別為0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000，其中號碼ＡＡ0000000之支票面額為新臺幣一萬五千元，發票日為九十三年六月二十日），丙○○取得上述三張支票時，明知三張支票均不可能兌現，仍意圖為自己不法之所有，於同日輾轉經由不知情之友人鍾建福前往苗栗縣苗栗市○○路七八五號幸運巨星電玩遊藝場，向不知情之劉志偉行使上該面額一萬五千元支票要求調現，劉志偉陷於錯誤，誤信支票可得兌現，遂交付鍾建福現金一萬五千元，鍾建福再轉交丙○○。

其後乃經警方循線查獲。

三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○僅坦認自案外人蔡雨利處取得上該支票情事，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱支票係鍾建福需用，由伊代向蔡雨利借用而交付鍾建福，伊原亦未在支票上背書，係因鍾建福拿回支票後，怕有責任，伊始會在支票上背書云云。

二、經查：㈠本案支票為證人甲○○於九十三年四月二十七日失竊，失竊時支票上既未蓋章亦未填寫金額等情，已經證人甲○○於警詢中證述明確（九十三年度偵字第三四五六號卷《下稱三四五六號卷》第七十七頁）。

㈡證人鍾建福於原審法院審理中第二次作證之證詞及證人劉志偉於原審法院公訴檢察官約詢時之證詞，則一致證述被告將本案面額一萬五千元之支票，經由證人鍾建福輾轉向劉志偉行使，因而換得現金一萬五千元之事實（原審卷第一七九、一八四頁），而本案支票如係被告鍾建福需用，何以退票後反係被告籌錢換回支票（被告於本院自承係伊拿錢換回支票），況被告亦於支票上背書，而非鍾建福，是被告所稱支票並非伊需用云云顯無可採。

㈢另外，本案中三張支票之影本（三四五六號卷第四三、七八、七九頁及原審卷第六三頁）、臺灣票據交換所苗栗縣分所退票理由單一張（三四五六號卷第四四頁）均附卷可佐。

㈣被告雖坦承知悉支票可能有問題，惟辯稱其為「借票」，而非「購買」，所支付之二千元為利息，而非買斷支票之代價云云，惟蔡雨利提供支票供被告使用，僅於蔡雨利先代支付票款，被告嗣後再償還蔡雨利此筆款項時，始有所謂利息問題，觀之全案卷證，被告所述者均為伊以二千元代價自蔡雨利處取得上述支票事，從未曾言及伊與蔡雨利有約定支票票款係應由何人支付之事，蔡雨利事實上亦未代支付票款，則該二千元顯係取得支票之代價，而非利息，被告以此低價即取得支票，對支票不可能兌現自有認識，仍以之調現，該一萬五千元支票亦確退票，是被告具不法所有之詐欺意圖實至灼然。

三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告利用不知情之鍾建福行使本案支票，核屬間接正犯，被告曾因違反毒品危害防制條例、偽造文書、贓物案件，經法院分別判處有期徒刑五月、二月、四月，由本院裁定其應執行刑有期徒刑十月，於九十三年五月二十七日易科罰金執行完畢，有前案紀錄表足稽，茲於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，應依法加重其刑，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查㈠刑法第四十七條已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，原審未及比較適用新舊法，尚有不及；

㈡原審法院認被告係犯行使偽造有價證券罪亦有未洽（詳后），檢察官上訴意旨認被告係犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪云云雖無可採，惟被告亦併提起上訴，而原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、手段、所致損害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲。

又本院既不認定上述支票確屬偽造，自不予宣告沒收。

四、刑法第四十七條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第四十七條第一項，規定為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，被告既係故意犯，是就本案言，修正前累犯規定對被告並未較不利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論被告以累犯，又查被告行為後，業已增訂刑法施行法第一條之一，並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定，即有就新舊法比較之必要，惟經比較增訂之刑法施行法第一條之一與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條結果，二者規定適用之結果並無不同，亦即增訂之刑法施行法第一條之一之規定並無較為有利於被告之情形，是應依刑法第二條第一項之規定，依被告行為時之舊法即依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段為法條適用之依據。

五、公訴意旨認被告係犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪及同法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，原審法院則認被告係犯行使偽造有價證券罪及故買贓物罪，然犯罪行為之構成除須行為人客觀行為該當於法定犯罪構成要件外，並須行為人具備主觀不法意圖為必要，本案支票並非被告親自填載偽造，而係被告自蔡雨利處取得，蔡雨利雖非支票發票人甲○○本人，然刑法第二百零一條第一項偽造有價證券罪之所謂偽造，係以無制作權而擅自以他人名義虛偽制作為必要，苟行為人係基於有制作權人之同意或授權或其他有權原因而制作，即無偽造之可言，被告固明知其自蔡雨利處買得之三紙支票無從兌現，然坊間本即有並無使用支票本意，卻設法開戶取得支票，再販賣此等支票牟利者（即俗稱之「芭樂票」），此為眾所周知之事，報章分類廣告欄上此等支票之販售廣告亦屢見不鮮，雖該等支票之發票人不可能支付票款，是除非買得支票者自行於該帳戶內存入款項供兌領，否則支票屆期必然退票，然此等支票既原經發票名義人授權簽發，即無偽造有價證券問題，而販售此種支票或涉詐欺或幫助詐欺等罪責，亦難期販售者必真實陳述真相，況退步言之，縱蔡雨利確係未獲授權擅自簽發本案支票，亦無明確事證證明被告就蔡雨利未獲授權事有所知悉認識，而被告於原審及本院固供承伊於取得另二紙空白支票時知悉支票應有問題，惟被告亦併敍明伊懷疑該等支票係芭樂票，均有原審及本院筆錄可參，「芭樂票」依社會觀念亦屬有問題之支票，亦確有人行使此種支票詐財，是應不能以被告上述陳述即逕認定被告知悉支票係贓物，既乏主觀故意，本案被告偽造有價證券及故買贓物部分犯罪均尚不能證明，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭經本院認定成罪部分具有九十四年二月二日修正公布前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知，併此敍明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第三百三十九條第一項，九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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