臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1679,20060929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1679號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第494號中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第6560號，及移送併案審理案號：95年度毒偵字第2051號），提起上訴及移送併案（臺灣台中地方法院檢察署95年度毒偵字第2861號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

扣案之第一級毒品海洛因壹瓶（淨重零點參參公克、空瓶重柒點玖柒公克），第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹玖公克、空包裝重零點貳零公克），除包裝瓶、包裝袋外均沒收銷燬之；

扣案之包裝瓶、包裝袋各壹個、注射針筒壹支均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國90年間，因施用毒品案件，經送強制戒治後，於91年8月19日戒治期滿執行完畢釋放。

刑責部分，則經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2488號判處應執行有期徒刑1年7月確定，並於93年2月27日（原審判決誤為23日）假釋付保護管束期滿執行完畢。

猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年7月21日起至95年5月16日以前5日內之某日止，在臺中市○○區○○路與同平巷口等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣先於94年7月30日下午2時許，在臺中市北屯區同平巷41號為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1瓶（淨重0.33公克、空瓶重7.97公克）；

又於95年4月23日下午9時許，在臺中市○○區○○路2段240之6號「新光電子遊戲場」為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.19公克、空包裝重0.20公克）及供施用毒品所用之注射針筒1支；

又於95年5月16日下午3時許，在臺中縣大肚鄉○○村○○路○段562巷111號前，因通緝為警查獲，均經採尿鑑驗，均呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。

二、案經台中市警察局、第5分局、台中縣警察局烏日分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、被告經合法傅喚，無正當理由而未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、上述事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、及原審審理時坦承不諱，且被告先後3次為警查獲後，經採尿送驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有尿液代號及真實姓名對照認證資料及中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告2件、詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告1件附卷可稽，又扣案之白粉1瓶又1包，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含有第1級毒品海洛因成分，驗餘淨重分別為0.33公克（空瓶重7.97公克）、0.19 公克（空包裝重0.20公克），有法務部調查局鑑定通知書共2紙在卷可稽。

此外，復有扣案之第1級毒品海洛因1瓶又1包、該海洛因包裝瓶、包裝袋各1個、供被告施用海洛因之注射針筒1支可資佐證，足認被告之自白確與事實相符。

又被告曾於民國90年間，因施用毒品案件，經送強制戒治後，於91年8月19日戒治期滿執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，被告顯係於受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應依法論科。

綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。

三、比較新舊法部分：

（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，上開新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2488號判處應執行有期徒刑1年7月確定，並於93年2月27日假釋付保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用毒品持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書雖未記載被告於94年7月21日及94年7月28日以外之犯行，惟被告其餘犯行，與起訴書所載部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。

再查被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2488號判處應執行有期徒刑1年7月確定，並於93年2月27日假釋付保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。

原審對被告論罪科刑，固非無見，但（1）原審未及審酌移送併案審理之部分，致未併為認定事實及量刑之審酌；

（2）原審判決宣告扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重0.19公克、空包裝重0.20公克）沒收銷燬之；

扣案之注射針筒1支沒收，但未於事實欄內認定查獲該扣案物之事實，亦未認定該扣案物合於沒收要件之事實，致其認事用法未能相合，均有未洽。

公訴人以原審未及審酌併案部分為由之上訴，為有理由，本院應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品接受強制戒治處分，且曾經法院判處罪刑確定在案，竟尚不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而再犯不輟，且接連多次為警查獲及被告所施用毒品之期間、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

扣案之扣案第1級毒品海洛因1瓶（淨重0.33公克、空瓶重7.97公克）又1包（淨重0.19公克、空包裝重0.20公克），除包裝瓶、包裝袋外，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

上述包裝瓶、包裝袋各1個及扣案之注射針筒1支，均係被告所有供犯施用第1級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告陳明在卷，而刑法第38條第1項第2款並無修正，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
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