臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1683,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1683號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1491號中華民國95年6月21日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2062號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾於民國八十九年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官續聲請強制戒治獲准並予起訴，嗣在戒治期間成效良好而於九十年四月四日停止戒治，並交付保護管束，保護管束期間於九十年七月十四日（起訴書誤繕為同年月十六日）期滿未經撤銷視為執行完畢，而甲○○上開被訴施用第一級、第二級毒品案件，亦經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十月、五月，並定應執行刑一年二月確定，於九十一年十一月二十一日縮刑期滿執行完畢；

甲○○又於九十三年間因竊盜、違反動產擔保交易法案件，經本院、臺灣臺中地方法院豐原簡易庭分別判處有期徒刑二年、三月確定，並經本院定應執行刑有期徒刑二年一月確定，於九十五年三月九日縮刑期滿於翌日出獄。

詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，㈠復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年四月四或五日起至同年月二十六日止，先後在其位於臺中縣豐原市○村路九十八巷二十四號住處、臺中縣豐原市○○路友人住處，以將毒品海洛因攙水入注射針筒內之肌肉注射方式，施用毒品海洛因多次，平均約三、四日施用一次。

㈡又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十五年四月四、五日間，及同年月二十六日，先後在上開臺中縣豐原市○○路友人住處，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，下以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命計二次。

嗣於九十五年四月二十六日十五時四十分許，在臺中縣豐原市○○○路一八九號前為警查獲，並當場在其長褲右口袋之眼鏡盒內起獲毒品海洛因一包（淨重三點二九公克，空包裝重零點三六公克，原審判決誤載為毛重約三點六公克）。

經採其尿液送驗呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，而悉上情。

二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○坦承上開施用第一級毒品海洛因犯罪事實不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊未曾施用甲基安非他命云云。

然查，被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業經被告於原審準備程序、審判程序坦白承認（見原審卷第三二、三三、三八頁），且被告於九十五年四月二十六日為警查獲後，經採集其尿液送檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之報告書一紙附卷可稽（見九十五年度毒偵字二０六二號卷第四三頁）。

按一般人如未施用安非他命，其尿液應不會檢出安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函解釋在案，是經採尿檢驗有安非他命反應者，通常可認其人於採尿前四日內某時有施用安非他命。

查，被告於九十五年四月二十六日，經警查獲採尿送驗結果呈安非他命陽性反應，已如前述，足見被告於原審自白：（甲基）安非他命在九十五年四月四、五日吃一次（即施用一次），及同年月二十六日又吃一次等語，與採尿檢測報告書檢定結果相符，其自白堪信屬實，被告於本院翻異前詞，辯稱未施用甲基安非他命云云，核係卸責之詞，不足採信。

又九十五年四月二十六日為警查扣之白粉一小包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分等情（淨重三點二九公克，空包裝重零點三六公克，原審判決誤載為毛重約三點六公克），亦有該局九十五年六月八日調科壹字第一二○○一七九七五號鑑定通知書一份在卷為憑（見原審卷第四一頁）。

此外，並有尿液代號與真實姓名對照表、警員製作查獲經過之職務報告書各一紙，及現場照片二幀在卷可考，益證被告於原審自白與事實相符。

二、被告前曾於八十九年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官續聲請強制戒治獲准，嗣在戒治期間成效良好而於九十年四月四日停止戒治，並交付保護管束，保護管束期間於九十年七月十四日期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各乙份在卷可徵。

被告未能戒除毒癮，其於強制戒治執行完畢後五年內，再犯連續施用第一級毒品及第二級毒品之罪，其事證明確，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告為施用第一級、第二級毒品而分別持有第一級、第二級毒品之行為，其持有第一級、第二級毒品之行為應分別為嗣後施用第一級、第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。

並且：

㈠、按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日總統令修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。

準此，被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，行為時均在九十五年六月三十日以前，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，揆諸上開說明，仍應依舊法認為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。

㈡、被告前曾於九十三年間因竊盜、違反動產擔保交易法案件，經本院、臺灣臺中地方法院豐原簡易庭分別判處有期徒刑二年、三月確定，並經本院定應執行刑有期徒刑二年一月確定，於九十五年三月九日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份存卷可考，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並遞加重其刑。

㈢、修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。

是被告所犯前開二罪，犯意各別，行為分殊，應依修正前刑法第五十一條第五款規定，予以分論併罰。

㈣、公訴人雖未及就被告於九十五年四月四日或五日曾施用毒品甲基安非他命一次之犯行提起公訴，然此部分與已起訴之施用毒品甲基安非他命部分具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院自得併予審理。

㈤、又公訴人雖認被告係自九十五年三月十日出獄當日起開始有施用毒品海洛因之犯行，然為被告所否認，並供稱係自同年四月四日或五日起才又開始施用，且遍查卷證資料，並無證據顯示被告曾供稱自九十五年三月十日起即有施用毒品之犯行，是被告於出獄後再度施用毒品海洛因之時間仍以其於原審準備、審判程序時所供述者為準，公訴人起訴被告自九十五年三月十日起至同年四月四日或五日止之施用毒品海洛因犯行則不能證明其犯罪，並經原審到庭公訴人當庭予以減縮，是此部分不另為無罪判決之諭知。

㈥、又被告於原審直承其最後一次施用毒品甲基安非他命時間為九十五年四月二十六日當日，即公訴人所指之九十五年四月二十六下午三時四十分為警查獲採尿往前回溯九十六小時內之某時許，此部分事實應予補充，併予敘明。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，及審酌被告前已有毒品危害防制條例案件前科紀錄，其因施用第一級、第二級毒品案件前經判處有期徒刑十月、五月，並定應執行刑一年二月確定，於九十一年十一月二十一日縮刑期滿執行完畢，且經執行強制戒治後仍未戒除毒癮，及其施用毒品之期間及次數、施用毒品嚴重危害其個人身心健康及犯罪後在原審坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑十一月、六月，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑有期徒刑一年四月，另認扣案之毒品海洛因一包（淨重三點二九公克，空包裝重零點三六公克，原審判決誤載為毛重約三點六公克），為查獲之毒品，其包裝袋則衡情沾黏有毒品成分，難以析離，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。

核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨否認施用第二級毒品，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、另外，以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，均不構成撤銷之事由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ