臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1688,20060905,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1688號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺中監獄南投分監執行中
指定辯護人 謝錫深 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第280號中華民國95年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3119號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○（綽號大姐）曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審以九十年度訴字第二八○號判決判處有期徒刑一年確定，甫於九十二年二月二十日假釋付保護管束期滿執行完畢。

二、甲○○與陳綉屏（綽號阿寶，另經原審以九十四年度訴字第七八五號判決判處有期徒刑三年八月確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）以營利之概括犯意聯絡，先由甲○○於九十四年年八月五日十五時許之前某不詳時間，以不詳之方式取得海洛因，並以其所使用之0000000000號行動電話（申請人為陳一誌）作為聯絡工具，再由甲○○將海洛因交給陳綉屏，指示陳綉屏負責將海洛因交付予購買者並收取販賣所得價款之方式，分別於民國九十四年八月五日十五時許及十六時許，連續在南投縣（以下不引縣）南投市仁壽公園，共同販賣每次新臺幣（下同）一千元之海洛因（重量不詳）予吳坤典共二次。

嗣經警於同日十六時五十分許，在南投市○○街與民生街口查獲並扣得吳坤典持有甫向陳綉屏購買如附表編號一、二所示之海洛因、空包裝袋，吳坤典供稱該海洛因係向陳綉屏購買，並願協助員警調查陳綉屏販賣海洛因之犯行，乃由吳坤典以其所使用之0000000000號行動電話撥打陳綉屏所使用之0000000000號行動電話（申請人為黃烽哲），佯稱欲再度購買海洛因，並約定在仁壽公園交易；

其後於同日十六時二十五分許，陳綉屏攜帶甲○○所交付如附表編號三、四所示之海洛因、空包裝袋，欲至仁壽公園販賣給吳坤典時，為警在南投市○○街二二二號前當場查獲而未遂，並扣得該海洛因、空包裝袋。

三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：陳綉屏被查獲的海洛因，原先是綽號「小玉」的程昱寄放伊這裡，「小玉」說「小玉」的舅舅會來拿，後來伊要出去，就寄放在陳綉屏那裡，伊有向陳綉屏說是「小玉」寄放的，等一下「小玉」的舅舅會來拿，伊不知道為什麼陳綉屏會拿去販賣云云。

經查：

（一）陳綉屏於九十四年八月五日下午，經由被告之指示，在南投市仁壽公園及附近，將海洛因販賣予吳坤典之經過情形，業據證人陳綉屏、吳坤典於原審審理時證述甚詳。

⒈證人陳綉屏證稱：伊被查獲當天使用的聯絡電話為0000000000號，被告使用的電話則為0000000000號；

當天下午伊在被告家中，想要去仁壽公園買東西吃，剛好吳坤典打電話給被告，要跟被告買海洛因，於是被告就跟伊說，既然伊要過去仁壽公園那邊，有順路，請伊幫忙將海洛因交給一個年輕人，並說會跟那個年輕人聯絡，說伊的特徵；

於是伊帶者甲○○交給伊的海洛因騎機車過去，到了半路上，就接到有個自稱吳坤典的人打電話給伊，問伊是不是阿寶，並說大姐叫其與伊聯絡，當時伊已經快到仁壽公園，於是就過去仁壽公園，沒有多久，就有一個騎機車的人靠過來，伊就問說：「就是你嗎？」，那個人說是，伊就把海洛因拿給那個人，那個人有拿一千元給伊；

第二次的情形與第一次的情況雷同，伊回到被告住處之後，被告跟伊說，第一次打電話來的那個年輕人也就是吳坤典又打來，被告又叫伊再幫忙把海洛因交給吳坤典，所以伊總共賣海洛因給吳坤典二次，各拿了一千元；

第三次是吳坤典直接打電話給伊，問伊有沒有海洛因，因為伊剛好在被告住處那裡，伊就跟被告說，吳坤典為何不一次把要的毒品買完，被告再拿海洛因給伊，但是伊還沒交給吳坤典就被警察查獲了等語（見原審卷第九五至一○四頁）。

⒉證人吳坤典證稱：伊原先並不認識被告、陳綉屏，被查獲當天伊使用的聯絡電話為0000000000號，當天伊先打電話給「小玉」，但「小玉」說沒有海洛因，因為現在沒有在用了，並請伊打電話給被告；

伊就打電話給被告，被告說會叫一個叫「阿寶」的人過去，並叫伊再打電話給「阿寶」；

後來伊騎機車到仁壽公園與「阿寶」碰面，「阿寶」是騎機車去時，「阿寶」就是在庭上的證人陳綉屏，伊跟「阿寶」買了一千元的海洛因，伊買了之後，離開仁壽公園就在偏僻的地方施打；

第二次伊也是在仁壽公園跟「阿寶」買了一千元的海洛因；

第二次買完之後，伊就被警察抓到，警察叫伊打電話給販賣海洛因之人，所以第三次是警察叫伊打電話給「阿寶」，誘騙「阿寶」出來的等語（見原審卷第一○六至一一二頁）。

（二）此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證。扣案如附表一、三所示之物，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有海洛因之成分無訛（參見原審卷第六五、五四頁之法務部調查局九十四年十月十三日調科壹字第九七○○○二八一九號、同日調科壹字第九七○○○二八二○號鑑定通知書二紙）。

（三）經參酌：⑴證人陳綉屏與吳坤典就其等在被警察查獲當日交易海洛因之接洽對象、聯絡方式、時間、地點、次數等主要經過情節，二人證述之內容互相吻合；

⑵吳坤典所持用之0000000000號行動電話，分別於九十四年八月五日十五時三十二分許、三十四分許、四十三分許、四十四分許、四十五分許、四十九分許、五十三分許、同日十六時三十一分許，有撥打予被告持用之0000000000號行動電話之紀錄；

另分別於同日十五時三十五分許至三十七分許、同日十五時四十五分許、四十六分許、同日十七時七分許、十七時十九分許，有撥打予陳綉屏所持用之0000000000號行動電話之紀錄，此有吳坤典上揭行動電話之通聯紀錄附卷可佐（見偵查卷第五九至六二頁），益證確與吳坤典所證述其向被告、陳綉屏購買海洛因之經過情形相符；

⑶吳坤典為警查獲後，經警於九十四年八月六日一時二十二分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應一情，此亦有詮昕科技股份有限公司九十四年八月十七日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可佐（參見原審卷第六三頁），足證證人吳坤典所證稱其於被查獲當日向陳綉屏購買海洛因並隨即施打等語，顯屬可採；

⑷警方分別在吳坤典、陳綉屏身上查獲如附表編號一、三所示之白粉，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有海洛因之成分無訛，足證被告指示陳綉屏販賣給吳坤典之物品，確為海洛因等情節，足認證人陳綉屏、吳坤典前揭證詞均應堪採信為真實。

（四）另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；

其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。

若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（參照最高法院九十四年度臺上字第二二三七號判決之意旨）。

茲查有關上開被告、陳綉屏第三次販賣海洛因予吳坤典未遂部分，被告、陳綉屏原即有販賣海洛因予吳坤典之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其等原即具有販賣海洛因之意思，客觀上又已著手於販賣行為，故並不影響其等販賣海洛因犯行之成立。

（五）再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，使海洛因等毒品均益趨量微價高；

又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

本件被告自始否認販賣海洛因之犯行，且上開證人吳坤典亦不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與吳坤典並非至親或有特殊情誼，當無可能屢屢甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。

是以，被告販賣海洛因之總共所得為二千元。

（六）綜合以上各情，被告與陳綉屏共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由被告將海洛因交給陳綉屏，再指示陳綉屏，於上開時間、地點將海洛因販賣予吳坤典之事實，應堪認定。

足認被告於警偵訊中自白扣案毒品係伊交給陳綉屏販賣云云，應認為實情，其上開所辯顯係事後卸責之詞，不足以採信；

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、所犯罪名及刑之酌科：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。

（二）被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院三十四年上字第八六二號、三十二年上字一九○五號判例參照）。

是本件被告與陳綉屏間，對於上開販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯為基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪，本罪除本刑為死刑或無期徒刑，不得加重其刑外，加重其刑（原審就此加重其刑之說明理由，應予更正）。

（五）被告曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再按被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，本罪除本刑為死刑或無期徒刑，不得加重其刑外，應加重其刑（原審就此加重其刑之說明理由，亦應予更正）。

（六）被告販賣海洛因之所得財物甚少，販賣之時間不長，並未以之獲取暴利，涉案之情節尚非罪大惡極，究不若專以販毒維生之毒梟可比，觀其犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，以啟自新。

（七）原審持同一見解，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、修正後第二條第一項前段（應就刑法於95年7月1日修正公布施行前後之規定，加以比較適用，詳如後述四）、第二十八條、修正前第五十六條、修正前第四十七條、第五十九條，並審酌被告⑴販賣海洛因，造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段；

⑵販賣海洛因之次數、時間，所得並非甚鉅；

⑶犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑八年，另以如下述三、有關沒收銷燬、沒收部分，併為說明，認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、有關沒收銷燬、沒收部分：

（一）扣案如附表編號一、三所示之海洛因，係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，為違禁物，爰依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

扣案如附表編號四所示之物，為被告所交付予陳綉屏供其等販賣海洛因所用之物，業據陳綉屏陳述在卷，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

至於被告販賣海洛因之所得二千元，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（二）另按依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限；

毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第三十八條第三項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院九十二年度臺非字第二九七號、九十三年度臺上字第三二六三號判決參照）。

準此而言，因被告等已將扣案如附表編號二所示之空包裝袋（用以包裝如附表編號一所示之海洛因）連同該海洛因販賣予案外人吳坤典，該空包裝袋已非被告等所有，且吳坤典與被告等人間並無共犯關係，故扣案如附表編號二所示之空包裝袋尚不得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收。

四、被告行為後，刑法連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；

依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。

以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併為敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告與陳綉屏共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，另於九十四年八月五日十二時三十分許起至同日十六時三十分許止，經由被告指示陳綉屏交付海洛因予購買者之方式，連續在南投市○○路或仁壽公園等處，分別將重量不詳之海洛因以五百元或一千元之代價，販賣予四名真實姓名不詳成年男子，因認被告就此部分另涉違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。

三、訊據被告堅決否認有公訴意旨所指之此部分犯行（辯解同上）。

經查：

（一）證人陳綉屏於本院審理時證稱：伊於九十四年八月五日下午，受被告之委託，連續在南投市仁壽公園及附近，將海洛因（重量不詳）以五百元或一千元之代價販賣予四名真實姓名不詳成年男子，其中三名各一千元、一名五百元等語。

惟查，有關證人陳綉屏此部分之證詞，綜觀相關卷證資料，並無其他任何證據足以佐證其陳述確與事實相符，是尚難以採信為真實。

（二）從而，本件依前開證據認定被告有於公訴意旨所認之時間、地點販賣海洛因之事實，顯未達無合理懷疑之程度。

此外，公訴人並未再舉出其他積極、適合之證據以證明被告確有該當前揭販賣海洛因犯行。

因此，被告此部分被訴之犯行尚難證明，依照上開法條之規定，被告此部分犯行原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前述論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱及數量（或重量）
一、 海洛因淨重零點壹肆公克（原為壹小包）。
二、 空包裝袋（用以包裝編號一之海洛因）壹個。
三、 海洛因合計淨重零點柒壹公克（原分裝為伍小包）。
四、 空包裝袋（用以包裝編號三之海洛因）伍個。
Ｒ