臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1695,20060905,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1695號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字418號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第227號、95年度毒偵字第869號），提起上訴，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度偵字第2744號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因壹包（淨重零點肆柒公克）、海洛因殘渣袋貳個、摻有海洛因毒品之香菸壹支均沒收銷燬之，扣案之葡萄糖壹包、電子磅秤壹個、夾鏈袋玖包、藥鏟叁支均沒收；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之吸食器壹組沒收。

應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之海洛因壹包（淨重零點肆柒公克）、海洛因殘渣袋貳個、摻有海洛因毒品之香菸壹支均沒收銷燬之，葡萄糖壹包、電子磅秤壹個、夾鏈袋玖包、藥鏟叁支、吸食器壹組均沒收。

事 實

一、乙○○曾於民國八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定強制戒治，迄九十年二月九日，經臺灣臺中地方法院裁定停止戒治並交付保護管束，於保護管束期間內，又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑八月、六月，定應執行刑有期徒刑一年確定，並撤銷前揭停止戒治，於九十年八月十七日再入金門戒治所執行強制戒治，迄九十一年一月九日期滿釋放，於九十二年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年確定，並於九十四年二月二十六日執行完畢。

詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年四月中旬某日起至九十四年十二月六日止，在臺中縣大里市○○里○○路八巷三十五號住處、某河堤邊及公園內，以將第一級毒品海洛因加葡萄糖摻入香菸內抽吸之方式，連續施用海洛因多次，另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十四年五月中旬某日起至九十四年十二月七日止，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命放在吸食器內，再以火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。

嗣於㈠九十四年十月二十七日十一時許，在臺中縣大里市○○路修平技術學院對面，經警發現可疑而查獲，並扣得其施用剩餘之海洛因殘渣袋二個；

㈡九十四年十一月五日十六時許，在台中市○區○○路與東光園路口，為警查獲，並當場扣得摻有海洛因毒品之香菸一支；

㈢九十四年十二月八日十九時十八分許，在臺中縣大里市○○里○○路二百九十八號一樓，為警搜索查獲，並扣得其所有施用剩餘之海洛因一包（淨重○‧四七公克），及其所有供施用海洛因秤重使用之電子磅秤一個、夾鏈袋九包、藥鏟三支（起訴書誤載為一支，業經檢察官於原審審理時更正為三支）、葡萄糖一包、供施用甲基安非他命使用之吸食器一組。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦暨臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併案審理。

理 由

一、訊據被告乙○○對有於上揭時、地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次之事實均坦承不諱（見本院卷第六十二至六十四頁），且被告三次經警查獲採尿鑑驗結果，均確呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心所出具之檢測報告乙紙卷可稽（見檢察署九十四年度核交字第四六五號卷第十六頁、九十四年度核交字第六七四號卷第二十六頁、九十五年度毒偵字第一六九七號卷第三頁）。

另被告為警查獲時扣案之白色粉末一包，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重○‧四七公克），亦有法務部調查局九十五年二月十四日調科壹字第一二○○一七三○九號鑑定通知書一紙附卷可稽（見原審卷第十六頁），本件復有前開毒品海洛因一包（淨重○‧四七公克）、海洛因殘渣袋二個、摻有海洛因毒品之香菸一支、被告所有，供施用海洛因所用之電子磅秤一個、夾鏈袋九包、藥鏟三支、葡萄糖一包及被告所有，供施用甲基安非他命所用之吸食器一組扣案可資佐證，足見被告上開自白，確與事實相符，堪予採認。

二、被告前於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定強制戒治，迄九十年二月九日，經臺灣臺中地方法院裁定停止戒治並交付保護管束，於保護管束期間內，又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月、六月，定應執行刑有期徒刑一年確定，並撤銷前揭停止戒治，於九十年八月十七日再入金門戒治所執行強制戒治，迄九十一年一月九日期滿釋放乙情，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可查。

其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用而持有第一級、第二級毒品，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，各時間緊接，且各觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪（詳後述）。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。

起訴書被告犯罪事實文未載及，而為本院認定成罪部分，既分別與起訴書載明部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。

又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，於九十四年二月二十六日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑（詳后述）。

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科，固非無見，惟查：㈠原審未及就與本案有裁判上一罪關係，經檢察官移送本院併辦部分併予審理，尚有未洽。

㈡查獲之電子磅秤一個、夾鏈袋九包、藥鏟三支，屬被告所有供施用海洛因所用之物，已據被告於九十四年十二月八日警訊、九十四年十二月九日偵查、本院準備程序及審理時自承在卷（見本院卷第三十七頁背面、第四十三頁背面等），被告於原審審理時否認為其所有，原審審理結果認扣案之上開物品既非被告所有亦非違禁物，不予沒收，事實認定亦有未洽，檢察官據此上訴，非無理由，而原審判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯後坦認所為態度良好，所為並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品悔意不堅等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、扣案之海洛因一包（淨重○‧四七公克）、摻有海洛因毒品之香菸一支（其上之海洛因已無從析離）、海洛因殘渣袋二個（袋子與海洛因殘渣已無法析離），均屬毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；

電子磅秤一個、夾鏈袋九包、藥鏟三支、葡萄糖一包，均係被告所有供施用海洛因所用之物，吸食器一組係被告所有，供施用甲基安非他命所用之物，此經被告陳明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

五、九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十一條之規定，係將刑法以外之其他刑事特別法有「刑罰」及「保安處分」之「法律」之情形，明確規範其適用原則，均不涉及行為人罪刑之結果，應無新舊法比較之問題，又九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，就本案言，修正前刑法對被告較為有利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條規定論以連續犯；

又刑法第四十七條亦同時修正公布施行，修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第四十七條第一項，規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，本案被告既係故意犯，是就本案言，修正前刑法對被告並無不利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論被告以累犯；

又被告行為後，刑法第五十一條亦同時修正公布施行，修正前刑法第五十一條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

」，就本案言，修正後刑法並非較有利於行為人，仍應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。

綜合比較結果，自以九十四年二月二日修正公布前刑法對被告較有利，本案刑法部分自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條， 94年2月2日修正公布前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴，第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
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