臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1700,20060905,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1700號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
8號
現於台灣彰化監獄彰化分監執行中
上 訴 人
即 被 告 乙○○
8號
現於台灣彰化監獄彰化分監執行中
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1124號中華民國95年6月13日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3511號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣甲○○與乙○○二人係夫妻關係，甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，先後經原審以八十九年度訴字第八三一號刑事判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定；

及以九十年度訴字第一四四五號刑事判決判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月確定，二案接續執行，於民國（下同）九十二年六月九日假釋出獄付保護管束，迄九十三年四月十四日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢；

乙○○則曾因違反麻醉藥品管理條例案件及肅清煙毒條例案件，經原審以八十六年訴字第四四一號刑事判決判處有期徒刑四月、三年一月，應執行有期徒刑三年三月，其不服提起上訴，經本院駁回其上訴而告確定，入監執行，於八十八年十一月十九日假釋出獄付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋令入監所執行殘刑，迄九十三年一月二十二日縮短刑期執行完畢。

詎二人仍不知悔改，均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品；

甲基安非他命為同條項第二款所列管之第二級毒品，均不得非法持有、販賣，詎為圖厚利，而基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡及販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，自民國（下同）九十四年一月間起，先向余定輝、周有煌（業經另案審結）及姓名、年籍均不詳，綽號分別為「阿豪」之成年男子及「小慈」之成年女子，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）後，以高於進價之價格，以二人所共同持用之0000000000號及0000000000號行動電話與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之時間、地點後，由甲○○親自將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，除林文亮部分係先交付毒品，林文亮於四日後始給付價金外，其餘均以一手交錢，一手交貨之方式，連續於附表所示之時間、地點，販售如附表所示金額之海洛因及甲基安非他命予林志龍、林文亮、林彥良及陳黃怡等人。

共計甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得為新臺幣（下同）一萬零三百八十元；

共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得為二百元。

另甲○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟因見其同鄉友人林源興毒癮發作，而基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十四年一月間某日，在彰化縣芬園鄉○○路路旁，無償轉讓海洛因一小包（詳細重量不詳，約施用一次之重量）予林源興施用一次。

嗣經警聲請對甲○○、乙○○所共同持用之上開行動電話施以通訊監察，並於九十四年五月六日下午三時許，在彰化縣彰化市○○路○段十一號之福懋加油站內查獲乙○○；

復經警持搜索票於同日下午五時許，至其與甲○○位於彰化縣芬園鄉○○村○○路一四九巷十五弄二十八號之住處執行搜索，當場扣得甲○○所有，已供其等販賣毒品犯罪所用之行動電話二支（分別為諾基亞及摩托羅拉廠牌）；

再經警通知甲○○前至警局說明，並於其身上扣得其所有，已供其販賣毒品犯罪所用之行動電話一支 （為OKWAP廠牌），因而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承有於附表所示之時、地，以其等所持用之0000000000號及0000000000號行動電話與林志龍、林文亮、林彥良及陳黃怡等人連絡海洛因及甲基安非他命之交易事宜，且確有交付如附表所示之海洛因或甲基安非他命予其等，並向之收取價金；

及有於上開時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因一小包予林源興施用等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊等係與林志龍、林彥良及陳黃怡合資購買毒品；

另伊等係幫林文亮調購毒品，並無賺取任何差價利益云云。

辯護人則為被告二人辯護略以：被告等係單純幫人調購毒品，並以原價轉讓予他人，縱其間有金錢交付之情，亦無賺取任何差額利益，實難認被告等有何營利之意圖，自與毒品危害防制條例第四條所定之「販賣」毒品之構成要件有間，尚難以該罪相繩之等語。

惟查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人林志龍、林文亮、林彥良及林源興分別於警詢及原審審理時（林志龍部分：見原審94年訴字1124號卷63頁背面至65頁背面、142頁正面至144頁背面；

林文亮部分：見原審94年訴字1124號卷69至73頁、 138頁背面至140頁背面、林彥良部分：見94年偵字3511號卷90頁正面至91頁正面、原審94年訴字1124號卷134頁正面至137頁正面；

林源興部分：見 94年偵字3511號卷84頁、原審94年訴字1124號卷146頁）以及證人陳黃怡於警詢中 （見94年偵字3511號卷76頁正面至78頁正面），均證述明確；

且本件經警依臺灣彰化地方法院檢察署九十四年彰檢榮溫聲監續字第一三二號通訊監察書，對被告二人所共同持用之0000000000號及0000000000號行動電話施以通訊監察，證人林志龍、林文亮、林彥良及陳黃怡確有於九十四年一月間起至同年三月間止，以其等所使用之如附表所示之行動電話或住家室內電話，分別撥打被告二人所共同持用之0000000000號及0000000000號行動電話，向其等表示欲購買海洛因或甲基安非他命，並洽談交易金額，及約定交易地點等情，有監聽譯文在卷可稽，復有被告甲○○所有之行動電話三支扣案可資佐證，堪認證人等之上開證述，警訊所供與審判中相符，其前後陳述時外在環境及情況，彼等心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，而所證述之內容又核與上開事証相符，無顯不可信之情事等一切情況，認得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，並認確屬信而有憑據，堪予採信。

（二）雖證人陳黃怡於原審審理時結證稱：伊有撥打電話欲向甲○○、乙○○購買毒品，但每次約好，其等均未出面交易，是從未曾交易成功云云，然此不惟與其於警詢中所證述：伊曾於九十四年三月三日、三月四日、三月十二日以伊所有0000000000號行動電話撥打被告二人所持用之0000000000號及0000000000號行動電話，向其等購買毒品海洛因五百元及一千元，每次交易均是由伊先以電話與之聯絡後，於其等住處附近一手交錢一手交貨等語大異其趣，且觀諸證人陳黃怡與被告二人間之通訊監察譯文，證人陳黃怡確曾於上開時間，撥打電話與被告二人聯繫交易毒品事宜，並確有約定於被告二人住處附近交付毒品等情，然從未見證人陳黃怡有撥打電話詢問被告等究欲否赴約？或為何未依約定赴約？之情，苟被告等確屢有爽約之情事，證人陳黃怡豈會均未曾對被告等為如此之詢問，況譯文中尚曾出現證人陳黃怡向被告等表示其等之毒品品質較佳，日後一天欲向之購買二、三千元等情，苟渠等間未曾交易成功，豈會有如此之對話？且依經驗法則，證人於初應訊時之證述較少權衡利害得失或受他人干預，比之此部分事後翻異之詞，自較可信，是堪認證人陳黃怡於原審審理時翻異前詞之證述，應係事後迴護被告之詞，不足採信，其於警詢中之證述，較與事實相符，洵堪採信。

此外，被告二人與證人林志龍、林文亮、林彥良及林源興亦均無夙怨，此業據被告二人供承在卷，證人等自無甘冒觸犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告二人之理，益徵證人林志龍、林文亮、林彥良及林源興之證述亦確堪採信。

從而，被告二人確有上開販賣毒品海洛因或甲基安非他命予證人林志龍、林文亮、林彥良、陳黃怡；

及無償轉讓第一級毒品海洛因予證人林源興等事實，均堪認定。

（三）被告二人雖否認有何販賣毒品之情事，並均以前詞置辯，然觀諸被告二人與證人林志龍、林彥良及陳黃怡間之通訊監察譯文：均係證人等直接撥打電話向被告等表示欲「拿」多少金額之毒品，並要被告等多「弄」一些等語，證人陳黃怡甚曾向被告乙○○表示其等毒品品質較佳，自明日起要向其「拿」等語，而全未見被告或證人等提起任何有關合資購買毒品之情事，被告等辯稱其與證人等係合資購買毒品云云，已難遽信，且證人林志龍、林彥良、林文亮及陳黃怡不論於警詢中或原審審理時亦均未曾證述有與被告等合資購買毒品之情事，甚證人陳黃怡於原審審理時翻異其詞迴護被告等之證述，亦未提及合資購買毒品之情，苟確有合資購買毒品之事，證人等豈會始終均未為如此之證述？況被告二人間之通訊監察譯文又曾出現「 （A代表被告甲○○；

B代表被告乙○○）A：你到底要不要回來？B ：怎樣？A：很難過。

B：難過什麼... 啼藥喔... 你在啼了。

A：是啊... 東西都「賣」完了不啼.. 怎麼辦？ B：賣完了... 你很行。

A：賣三千去了。

.....A：你不回來了嗎... 甘苦的要死... 東西昨天就賣完了... 」等對話，益徵被告二人辯稱係與證人林志龍、林彥良及陳黃怡合資購買毒品云云確非屬實，無從採信。

（四）再查販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，查本件被告二人均否認有販賣毒品之犯行，更不供述利得，又無法查知被告二人原取得毒品之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告販售海洛因或甲基安非他命予證人林志龍、林彥良、陳黃怡及林文亮等人可獲利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，被告二人與證人等均僅係朋友關係，非屬至親，被告等當無可能甘冒重典，多次按購入價格轉售予證人等而不求任何利得之理，況被告甲○○於警詢中曾自承：伊將所購得毒品減量撥給朋友，可從中獲利等語。

是被告等事後空言否認其等有賺取差價營利之情事，亦遽難採信，被告等應有營利之意圖，並已有獲利之情事，應堪認定。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人上開共同販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行；

及被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。

二、按毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款規定，海洛因及甲基安非他命分屬列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。

是核被告甲○○上開所為，係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；

被告乙○○則係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪。

被告二人就販賣第一、二級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告二人為供販賣或轉讓而持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣毒品及轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

復查被告二人一次販賣毒品海洛因及甲基安非他命予證人林志龍，係以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。

被告二人先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，各論以一罪，並除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑為罰金部分予以加重其刑。

又被告甲○○所犯上開連續販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪二罪間，分別係基於個別之犯意，且罪名互異、行為互殊，應予分論並罰。

再查被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，先後經原審以八十九年度訴字第八三一號刑事判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定；

及以九十年度訴字第一四四五號刑事判決判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月確定，二案接續執行，於九十二年六月九日假釋出獄付保護管束，迄九十三年四月十四日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢；

被告乙○○則曾因違反麻醉藥品管理條例案件及肅清煙毒條例案件，經原審以八十六年訴字第四四一號刑事判決判處有期徒刑四月、三年一月，應執行有期徒刑三年三月，其不服提起上訴，經本院駁回其上訴而告確定，入監執行，於八十八年十一月十九日假釋出獄付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋令入監所執行殘刑，迄九十三年一月二十二日縮短刑期執行完畢等情，分別有其二人之臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，其等於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就法定本刑罰金部分遞加重其刑，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，則依法不得加重。

再按被告二人於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，加重其刑。

另被告二人雖販賣海洛因共計十三次，惟每次僅販賣一小包裝，數量非鉅，所得之利益共僅九千餘元，危害社會秩序尚非鉅大，其等之惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，本院認如處法定之最低度刑期之無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，犯罪情狀非全無可憫恕，均爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。

三、原審持同一見解，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、修正後第二條第一項前段（應就刑法於95年7月1日修正公布施行前後之規定，加以比較適用，詳如後述五）、第二十八條、修正前第五十六條、修正前第五十五條、修正前第四十七條、第五十九條、修正前第五十一條第五款，並審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告二人本身亦為施用毒品者，當知之甚稔，竟仍販賣或轉讓毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，暨考量其等犯罪手段、販賣或轉讓毒品海洛因及甲基安非他命之期間、次數、所得之利益及其等前均已有違反毒品危害防制條例、肅清煙毒條例等前科紀錄（參前案紀錄表），素行不佳，且犯後猶飾詞以辯之態度，及其犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處甲○○共同連續販賣第一級毒品部分，處有期徒刑拾貳年；

轉讓第一級毒品部分，處有期徒刑壹年陸月。

並定執行刑為有期徒刑拾貳年陸月。

乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，以資懲戒。

另以如下述四、有關沒收銷燬部分，併為說明，認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

四、次按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。

查本件被告二人販賣第一級毒品海洛因所得之對價係一萬零三百八十元；

而販賣第二級毒品甲基安非他命所得之對價則係二百元，業如前述，雖上開所得並未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，並無如同條例第十八條第一項所定：不問屬於犯人所有與否，沒收之之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度台上字第四六二號判決參照），是本件扣案之行動電話三支（分別為諾基亞、摩托羅拉及OKWAP廠牌各一支） ，係被告甲○○所有之物，並均曾供其等聯繫交易毒品事宜所用，業據其陳明在卷，應依同條項規定，併予宣告沒收之。

另扣案之海洛因二包（毛重共為零點六公克）、糖粉一包（毛重約為零點八公克）、分裝袋約一大包及裝置毒品之鐵盒一個等物，雖係被告二人所有之物，然其否認係供其販賣毒品所用之物，辯稱：該等物品係供其施用毒品所用之物等語，本院衡諸被告二人本身即有施用第一、二級毒品之習慣，有其前案紀錄可按，其上開所辯並非全屬無稽，復查無其他證據足資證明該等扣案物與本案販賣毒品有何直接關連，是以該等扣案物應毋庸於本案宣告沒收銷燬及沒收之；

至扣案之ＳＩＭ卡四枚，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，是該晶片卡尚非屬被告所有之物，且亦非違禁物，自亦不得併予宣告沒收，附此敘明。

五、被告行為後，刑法連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

又查被告行為後，修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法關於想像競合犯之規定比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，亦依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之罪處斷。

另被告甲○○行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

再按行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；

依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。

以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併為敘明。

六、公訴意旨另以：被告二人先後於九十四年二月二十二日及同年三月五日，以其等所共同持用之0000000000號及0000000000號行動電話撥打楊世鈺所有之0000000000號及0000000000號電話，向楊世鈺兜售四千五百元及半錢之甲基安非他命，並均已交易成功，因認被告二人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第四八二號、四十年台上字第八六號判例參照）。

末按被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。

又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險（最高法院七十四年台覆字第十號判例、八十七年度台上字第三五二五號判決意旨參照）。

本件公訴人認被告二人涉有此部分犯嫌，無非係以被告乙○○於警詢中之供述及本院羈押訊問時之自白、被告甲○○於警詢中之供述及監聽譯文為其依據，然訊據被告二人於本院審理時均堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊等係幫楊世鈺調購毒品，或欲找其合資購買毒品，並未賺取任何利潤等語。

經查：被告乙○○雖曾於原審羈押訊問時自白曾經有販賣二千元之甲基安非他命予楊世鈺之情，然其於原審審理時已否認該自白之任意性及真實性，辯稱：羈押訊問當時伊係因毒癮發作而為如此陳述等語，本院復參諸其同日於警詢中係供稱：楊世鈺曾欲向伊購買甲基安非他命四千五百元，但伊忘記此次有無交易成功等語，其同日前後所供已有不一；

另被告甲○○於警詢中則係供稱：伊朋友楊世鈺欲購買甲基安非他命，伊向董仔（余定輝）購買後交予其，並沒有賺錢等語，亦核與被告乙○○於羈押訊問時之自白不相符節，次參諸被告二人與楊世鈺間之通訊監察譯文：「（通話時間：九十四年二月二十二日，被告乙○○（以A代之）撥打電話與楊世鈺（以B代之））A：你不快接電話... 四五啦。

B：要四千五百喔。

A：我沒賺喔... 我是幫你調而已。

B：好啊。」

、「（通話時間：九十四年三月五日，被告甲○○（以A代之）撥打電話與楊世鈺（以B代之））A：怎麼不接電話。

B：在社口街上。

A：你查埔的要拿嗎？B：來了嗎... 好啦拿半錢... 」，依上開通訊監察譯文所示，被告二人與楊世鈺間應較似幫忙調購毒品，或欲找其合資購買毒品，而非販賣毒品，再參以被告二人與證人林彥良、陳黃怡、林志龍、林文亮以電話聯繫交易毒品事宜，均係證人等主動撥打電話予被告等洽談，被告二人從未主動撥打電話向證人等兜售毒品，業如前述，然依上開通訊監察譯文所示，被告二人確係主動撥打電話向楊世鈺聯繫毒品交易事宜，顯與被告二人與一般欲購毒者買賣毒品交易之模式不同，是被告乙○○於羈押訊問時之自白是否確與事實相符，實有疑義？況參以被告乙○○確染有施用毒品之惡習，其為警查獲逮捕後之翌日甫接受羈押訊問，其當時因未按時施用毒品而毒癮發作亦非無可能，是其以毒癮發作為由，而否認羈押訊問時自白之任意性，亦非全然無據，復查無其他證據足以擔保其自白之任意性與真實性，另被告乙○○及甲○○於警詢中之供述及卷附之通訊監察譯文又不足以認定被告二人確有販賣毒品甲基安非他命予楊世鈺之事實，故尚難以被告乙○○之上開自白為認定被告二人確有販賣毒品甲基安非他命予楊世鈺之唯一依據。

此外，復乏其他積極證據足資證明被告二人確有公訴人所指此部分販賣毒品甲基安非他命予楊世鈺之犯行，揆諸前開說明，及本諸於罪疑為輕之原則，尚難遽以推論被告二人確另有此部分犯行，從而，不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴人指此與前開經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌─┬────┬────────┬────────┬────────────┬───────────┐
│  │販賣對象│   販 賣 時 間  │ 交  易  地  點 │    交   易   方   式   │販賣毒品之種類、金額  │
│  │        │    （民國）    │                │                        │      （新臺幣）      │
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│一│林志龍  │（1）94年1月28日│（1）彰化縣芬園 │（1）由林志龍以000000000│（1）1000元之海洛因及 │
│  │        │（2）94年1月30日│鄉舊厝橋        │     4行動電話撥打被告二│     200元之甲基安非他│
│  │        │（3）94年2月3日 │（2）彰化縣芬園 │     人所持用之000000000│     命               │
│  │        │（4）94年2月5日 │鄉舊厝橋        │     5號行動電話聯繫交易│（2）1000元之海洛因   │
│  │        │上午10時許及同日│（3）南投縣草屯 │     毒品事宜           │（3）1000元之海洛因   │
│  │        │中午1時許       │鎮              │（2）同（1）之方式      │（4）400元及1000元之海│
│  │        │（5）94年2月6日 │（4）彰化縣芬園 │（3）由林志龍以000000000│     洛因各一次       │
│  │        │（6）94年3月8日 │鄉竹林橋及台中縣│     號電話撥打被告二人 │（5）480元之海洛因    │
│  │        │                │快官            │     所共同持用之0000000│（6）1500元之海洛因   │
│  │        │                │（5）彰化縣     │     245號行動電話聯繫交│                      │
│  │        │                │芬園鄉社口      │     易毒品事宜         │                      │
│  │        │                │（6）台中縣快官 │（4）由林志龍分別以04925│                      │
│  │        │                │                │     2876號及000000000號│                      │
│  │        │                │                │     電話撥打被告二人所 │                      │
│  │        │                │                │     共同持用之000000000│                      │
│  │        │                │                │     5號行動電話聯繫交易│                      │
│  │        │                │                │     毒品事宜           │                      │
│  │        │                │                │（5）由林志龍以000000000│                      │
│  │        │                │                │     號電話撥打被告二人 │                      │
│  │        │                │                │     所共同持用之0000000│                      │
│  │        │                │                │     245號行動電話聯繫交│                      │
│  │        │                │                │     易毒品事宜         │                      │
│  │        │                │                │（6）同（5）之方式      │                      │
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│二│林文亮  │94年2月19日     │彰化縣芬園鄉彰南│由林文亮以0000000000號電│500元之海洛因         │
│  │        │                │路上            │話撥打被告二人所持用之  │                      │
│  │        │                │                │0000000000號行動電話聯繫│                      │
│  │        │                │                │交易毒品事宜            │                      │
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│三│林彥良  │（1）94年2月19日│均在彰化縣芬園鄉│均由林彥良以0000000000號│每次均買500元之海洛因 │
│  │        │（2）94年2月20日│彰南路上        │行動電話撥打被告二人所持│                      │
│  │        │（3）94年2月23日│                │用之0000000000號行動電話│                      │
│  │        │                │                │ 聯繫交易毒品事宜       │                      │
│  │        │                │                │                        │                      │
├─┼────┼────────┼────────┼────────────┼───────────┤
│四│陳黃怡  │（1）94年3月3日 │均在彰化係芬園鄉│（1）由陳黃怡以000000000│（1）500元之海洛因    │
│  │        │（2）94年3月4日 │大埔村大埔路149 │     2號行動電話撥打被告│（2）1000元之海洛因   │
│  │        │（3）94年3月12日│巷15弄28號被告二│     二人所持用之0000000│（3）500元之海洛因    │
│  │        │                │人住處附近      │     844號行動電話聯繫交│                      │
│  │        │                │                │     易毒品事宜         │                      │
│  │        │                │                │（2）同（1）之方式      │                      │
│  │        │                │                │（3）由陳黃怡以000000000│                      │
│  │        │                │                │     2號行動電話撥打被告│                      │
│  │        │                │                │     二人所共同持用之095│                      │
│  │        │                │                │     0000000號行動電話聯│                      │
│  │        │                │                │     繫交易毒品事宜     │                      │
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