臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1703,20060919,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1703號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1046號中華民國95年5月30日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第405號、第566號；
併辦案號：95年度毒偵字第1682號、第1969號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之海洛因貳包（其中壹包淨重零點零玖公克，空包裝重零點貳公克；

壹包淨重零點伍玖公克，空包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。

犯罪事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑4年6月確定 ，經入監執行後於民國（下同）87年8月13日假釋出監，甫於91年1月2日因縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，猶不知警惕。

又前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月1日停止強制戒治釋放出監，於94年12月2日期滿 。

猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意 ，自94年12月12日中午12時許起至95年2月1日下午8時許止，在臺中市○○區○○路1段165號其住處，以注射針筒注射血管之方式 ，連續施用第1級毒品海洛因多次，施用頻率不定，為警先後於 ：（一）94年12月13日下午2時55分許，在臺中市○○區○○路1段165號查獲。

（二）94年12月24日下午3時40分許，在臺中市○區○○路4段76號前查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.2公克）。

（三）95年1月15日晚上10時40分許，在臺中市○區○○○路與梅亭街口查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.59公克，空包裝重0.24公克）。

（四）95年2月3日下午3時許，經警通知驗尿查獲。

二、案經臺中市警察局第一分局、第二分局、第六分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，又被告先後4次經警採集之尿液 ，經分別送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心及詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈海洛因水解而成之嗎啡類陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告3紙 、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽。

又扣案之2包白粉，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含第1級毒品海洛因之成分，其中1包淨重0.09公克，空包裝重0.2公克，另1包淨重0.59公克，空包裝重0.24公克，有法務部調查局95年3月1日調科壹字第120017382號 、95年3月1日調科壹字第120017448號之鑑定通知書各1份在卷可證，足見被告上開自白與事實相符，又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月1日停止強制戒治釋放出監 ，於94年12月2日期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第12頁至第15頁），被告於強制戒治執行完畢釋放後 ，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，洵堪認定。

二、比較新舊法部分：

（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告曾因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑4年6月確定，經入監執行後於87年8月13日假釋出監 ，甫於91年1月2日因縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第8頁至第14頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言 ，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。

被告為供施用第1級毒品而持有第1級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第1級毒品之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以1罪論，並加重其刑。

又被告曾因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑4年6月確定，經入監執行後於87年8月13日假釋出監，甫於91年1月2日因縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，已如前述，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。

公訴意旨雖僅論及被告前揭自94年12月18日起至95年1月14日止連續施用第1級毒品海洛因之犯行，然被告於95年1月15日起至95年2月1日止之施用第1毒品海洛因之犯行，與已起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，亦經檢察官移送併辦，自應併予審理。

四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟（一）被告於95年1月16日檢察官偵查中係供稱其1天施用毒品海洛因1次等語（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度核交字第88號卷第13頁），嗣於原審審理時雖曾供稱其大約兩個星期施用1次毒品海洛因等語，但亦供稱其自94年12月12日起施用，之後就陸陸續續施用等語（見原審卷第24頁），再於本院準備程序及審理時供稱其若於痛風發作時，才1天施用毒品海洛因1次，並不是每天都施用等語（見本院卷第22頁反面、第30頁），從被告於原審及本院上開所供觀之，被告於上開施用毒品海洛因之期間，若於其痛風發作時，每日施用1次，若未發作，即陸陸續續施用，於此亦足以解釋被告何以於偵查中曾供稱1天施用1次毒品海洛因，故本院認定被告施用毒品海洛因之頻率應係不定，原審逕予認定被告係每兩星期施用1次毒品海洛因，尚有未洽。

（二）被告於95年1月15日晚上10時40分許，在臺中市○區○○○路與梅亭街口被警查獲扣得之海洛因1包，其空包裝重係0.24公克，已如前述，原審判決犯罪事實欄將之誤載為空包裝重0.2公克，亦有未合。

（三）原審亦未及就刑法第56條連續犯刪除前後及刑法第47條累犯修正前後新舊法之比較適用。

檢察官上訴以原審未於理由中說明被告上開偵查中之供述何以不可採及被告前後4次為警查獲，又係累犯，量刑不宜過輕，非無理由。

原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品犯行經強制戒治後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

扣案之海洛因2包（其中1包淨重0.09公克，空包裝重0.2公克；

1包淨重0.59公克，空包裝重0.24公克，上開空包裝與海洛因殘渣已無法析離），均屬第1級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段 ，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前），判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ａ