臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1728,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國95年度上訴字第1728號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現在台灣台中監獄南投分監執行中）
選任辯護人 羅豐胤律師
洪明儒律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣南投地方法院中華民國95年6月15日第一審判決（民國95年度訴緝字第8號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國90年度偵字第274號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：原審認事用法有以下違誤之處：（一）原審判決於理由欄三、（一）3.中均已肯認被告張文卿有向東宏、嘉原公司借牌投標之事實，且乙○○亦透過此等不正之方法，使投標發生不正確之結果，因而多次標得下列工程：⒈「南投市○○○村○○○號道路工程」，委託測設 費用為工程預算2.8%，由乙○○提供六合、東宏工 程顧問有限公司二家工程顧問公司名單交給羅朝永 ，羅朝永並配合提供力炬工程顧問有限公司名單， 一併轉交吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商 ，於民國88年12月8日開標結果由六合公司得標。

⒉「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」，委託 測設費用為工程預算3.57 %，由乙○○提供六合、 嘉原工程顧問有限公司、東宏等三家工程顧問公司 名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯據以 核定為比價廠商，於88年12月22日開標結果由六合 公司得標。

⒊「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道 災修等二件工程」，委託測設費用為工程預算3.15 % ，由乙○○提供六合，嘉原二家工程顧問公司名 單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯據以核 定為比價廠商，於89年l月7日開標結果由六合公司 得標。

4.「投六十三線魚池鄉段道路災修等三測設工程」， 委託測設費用為工程預算3.2%，由乙○○提供六合 、東宏二家工程顧問公司名單交給羅朝永，再轉交 吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於89年 l月28日開標結果由六合公司得標。

5.「仁愛鄉○○道路災修等七件測設工程」，委託測 設費用為工程預算3.2%，由乙○○提供六合、東宏 二家工顧問公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳， 再由彭百顯據以核定為比價廠商，於89年3月2日開 標結果由六合公司得標。

6.「魚池鄉投前溪護岸災修等五件測設工程」，委託 測設費用為工程預算3.3%，由乙○○提供六合工程 顧問公司名單交給羅朝永，羅朝永並配合提供群碩 工程顧問有限公司名單，一併交給吳政勳，再由彭 百顯據以核定為比價廂足商，於89年3月10 日開標 結果由六合公司得標。

是以本件係由乙○○以不正方法，提供東宏及嘉原公司之資料，並由其所有之六合公司得標之工程計有上開各件；

其餘原審於理由欄中所臚列：『六合公司除前述六件工程獲比價通知外，另於「信義鄉○○道路災修工程等四件」、「仁愛鄉○○○○道路災修工程」，與玠通公司同獲比價通知。

被告乙○○提供之嘉原公司，於「草屯鎮○○里○○○路等七件」與唐莊公司、「鹿谷鄉○○村○○○○路災修工程等十件」與力炬公司、「水里、信義番子寮排水改善工程等七件測設」與永興、尚揚公司亦獲比價通知，東宏公司於「埔里鎮○○里○○路災修工程等八件」，與群碩公司同獲參與比價通知。』

，顯已非在本案起訴之事實範圍內，原審竟據此認定被告乙○○並未於測設工程發包前先行聯繫陪標之廠商，而對其為無罪之認定，顯有違誤。

（二）又原審於理由欄三、（二）2.中亦言忍定：『東宏公司、嘉原公司參與上述「南投市○○○村○○○號道路工程」、「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」、「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」、「投六十三線魚池鄉段道路災修等三件測設工程」、「仁愛鄉○○道路災修等七件測設工程」，均係應被告乙○○之請求，借予公司營業登記證參與投標等情，業據證人洪雅萍於調查站調查時證稱：「本公司有參加『南投市○○○村○○○號道路災修測設工程』、『投六十三線魚池鄉段道路等三件災修測設工程』、『仁愛慈峰等七件災修測設工程』、『埔里鎮○○路等八件災修測設工程』比價招標，本公司在接獲前述工程標單，即知是乙○○向縣府介紹，而向乙○○詢問，得知他要承包時，部分由伊填寫標單，部分由乙○○負責填寫標單，向縣府投標工程，本公司參加投標為陪標性質，故均未得標」等語；

證人即嘉原公司負責人林文杣於調查站調查時證稱: 「有收到『魚池鄉○○村○○○○道路及第十六鄰巷道災修測設工程』空白標單，乙○○要伊將收到的標單蓋妥嘉原工程有限公司印章後交給他，說是要參加該項工程投標用，不清楚總工程款金額及他所填寫的金額，亦未付押標金。」

等語屬實。

是被告乙○○有借用東宏公司、嘉原公司名義參與投標之行為堪以認定。』

。

徑查，同案另被告張鼎明，其於貴院90年度訴字第28號判決中，即因相同類型之犯罪事實而認為其有違反政府採購法第87條第3項之犯行，而為有罪之判決（臺灣南投地方法院90年度訴字第28號判泱理由欄壹、三內容可資參照），是同案被告又犯相同類型之犯罪，何以原審卻為完全不同之法律適用與認定？被告乙○○既已有借牌投標之事實，且也因此得標，並有上開證人之證述及各項標單證明文件可佐，原審即應依上開判決所示有罪之認定。

（三）再者，原審以政府採購法第87條第3項係規定: 「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有施用詐術或其非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，始得成立。

若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義之人既同意行為人以其名義參與投標，其投標之主體仍為出借名義人，於行為人得標時，出借名義人即為契約當事人，當然負有履約責任及一切損害賠償責任。

此與冒用他人名義投標或以偽造、變造之文件投標之情形不同，尚難逕認行為人係施用詐術，或開標有何不正確之結果之認定，固非無據。

惟查，前開同案被告張鼎明因與本案被告乙○○相同類型之犯罪事實，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第539 號判決，認為應變更起訴法條為違反政府採購法第87條第4項之以協議方法使廠商不為價格之競爭罪，仍為有罪之認定。

是故原審未察，而對被告乙○○為為無罪之認定，認事用法顯有違誤云云。

查（一）本件被告借用東宏公司、嘉原公司名義參與投標，並非以詐術或其他不正方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，與修正前政府採購法第87條第3項之要件不合，原判決已敍述甚詳，上訴意旨徒以借牌投標，即係施用詐術使開標發不正確結果，顯有未當。

（二）依證人林文杣、洪雅萍所證，本件係單純借牌投標，並無協議情形，而借牌投標不能成立政府採購法第87條第3項之罪，已如前述，則同案被告張鼎明經原審另案為有罪之判決及經本院另案判決，改依政府採購法第87條第4項論罪（本案借牌者與出借者雙方並無協議），並不能為被告不利之證據，是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
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