臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1737,20060929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1737號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
弄12號
（現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
選任辯護人 吳天富 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第268號中華民國95年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8217號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月。

扣案之內附門號0000000000號、0000000000號銀色行動電話貳支（不含SIM卡） 均沒收。

因販賣第一級毒品所得新臺幣貳拾肆萬肆仟元（其中肆萬壹仟元已扣案，其餘均未扣案）均沒收；

未扣案之販毒所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）81年間，曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第1024號各判處有期徒刑2年10月、5月，定應執行刑有期徒刑3年1月，再經本院以82年度上訴字第1671號上訴駁回確定。

又於83年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以 83年度訴字第197號各判處有期徒刑3年、5月，定應執行刑有期徒刑3年4月確定，經接續執行，於 89年4月11日縮短刑期假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。

其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第1 級毒品海洛因以牟利之概括犯意，先向綽號「阿森」之不詳真實姓名成年男子，販入第1 級毒品海洛因後加以分裝，再加價販售。

而欲購買海洛因者，先撥打甲○○所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，聯繫交易海洛因之時間、地點、數量及價格等事宜後，再於約定之時間，前往約定之交易地點，向甲○○購買海洛因，而連續為下列販賣行為，藉此賺取價差牟利：①嚴順家與陳惠芬2人共同出資，自93年12月間某日起，至 94年9月21日止，以陳惠芬所持用之門號0000000000號、0000000000 號行動電話或公用電話，撥打甲○○上開行動電話約定時間地點後，在甲○○彰化縣永靖鄉○○村○○路○段 34巷90弄12號住處附近，連續販賣毒品海洛因予嚴順家、陳惠芬2人 （嚴順家、陳惠芬施用毒品犯行，現由臺灣彰化地方法院以95年度訴字第203號案件審理中）共7次，每次價格均為新臺幣（下同）1萬8千元。

②陳偉民自94年5月間某日起，至94年8月間某日止，以公共電話撥打甲○○上開行動電話約定時間地點後，在甲○○彰化縣永靖鄉○○村○○路○段34巷90弄口， 連續販賣毒品海洛因予陳偉民（陳偉民施用毒品犯行，業經臺灣彰化地方法院以94年度訴字1469號就施用第1級毒品部分判處有期徒刑1年2月．就施用第2級毒品部分判處有期徒刑 8月．並定應執行刑有期徒刑1年8月確定）3次，每次價格均為5千元。

③陳世榮自94年8月13日起，至94年8月20日止，以其太太邱秋燕所持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○上開行動電話約定時間地點後，在甲○○彰化縣永靖鄉○○村○○路○段34巷90弄12號住處，連續販賣毒品海洛因予陳世榮 （施用毒品部分未經偵辦）7次，每次價格均為9千元。

④陳伯煌自94年5月初某日起，至94年8月間某日止，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打甲○○上開行動電話約定時間地點後，在甲○○彰化縣永靖鄉○○村○○路○段 34巷90弄12號住處附近庭院廣場，連續販賣毒品海洛因予陳伯煌（陳伯煌施用毒品部分，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而經臺灣彰化地方法院檢察署以94年度毒偵字第3161、5337、5746、6081號為不起訴處分確定）10次，每次價格均為4千元。

二、嗣於94年10月13日上午11時40分左右，為警持搜索票至甲○○位於彰化縣永靖鄉○○村○○路○段34巷90弄12 號住處搜索，當場查扣甲○○所有供聯繫販賣毒品海洛因使用之門號0000000000號、0000000000號銀色行動電話 2支及販賣毒品海洛因所得款項4萬1千元，其妻馬建容所有而與販賣毒品無關之0000000000號、0000000000號行動電話2支。

三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

本件證人即購毒者嚴順家、陳惠芬、陳偉民、陳世榮、陳伯煌於偵查中業經檢察官傳喚作證，並就其等陳述向被告購買毒品經過具結在卷，經核並無其他顯不可信之情況，是其等在偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據；

另被告、辯護人對於前開證人於警詢之陳述，於原審及本院審判程序調查該證據時，被告、辯護人均未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，有助於真實發見之理念，強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，依同法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌前開證人於警詢中亦係就其等購買毒品之情節而為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作為本件之證據，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○就上揭事實，於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人嚴順家、陳惠芬、陳偉民、陳世榮、陳伯煌等人於警詢、檢察官偵查中分別證述之情節大致相符，又證人嚴順家、陳惠芬、陳偉民、陳世榮、陳伯煌等人均有施用毒品之前科，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表5件、不起訴處分書1件、起訴書 1件在卷可查，並有內容為被告甲○○與購毒者嚴順家、陳惠芬、陳偉民、陳世榮、陳伯煌等人聯絡購毒事宜之通訊監察譯文表及錄音光碟存卷可稽，而上開通訊監察錄音內容，亦經原審於準備程序進行勘驗，勘驗結果與監察譯文表所載要旨亦相符合，有記載勘驗過程及結果之準備程序筆錄1份附卷可查 （見原審卷第67、68頁，按「公務員職務上製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

本件監聽譯文，既係將聲音紀錄成文字，被告對於前開監聽錄音譯文係其與上開證人對話之內容復不爭執，是該份監聽錄音譯文自得為本案之證據），此外並有被告所有供聯絡販賣第1級毒品海洛因所用之門號 0000000000號、0000000000號銀色行動電話 2支及販賣毒品海洛因所得款項4萬1千元等物扣案可資佐證，堪證被告於原審及本院審理中之自白確與事實相符，可堪採信。

三、按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。

查本件被告甲○○於原審法院審理中，業已坦承： 「我將買來的第1級毒品海洛因用成本加上利潤的方式販售給其他的購毒者」等語在卷（見原審卷第99頁背面）。

故被告連續販賣海洛因予證人嚴順家、陳惠芬、陳偉民、陳世榮、陳伯煌等人，顯有意圖營利之犯意，殊足認定。

從而，本件被告上揭販賣毒品海洛因犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品海洛因罪。

被告販入毒品海洛因後，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次販賣第1 級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以販賣海洛因之1罪，惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，就該法定刑部分不得加重其刑，僅得就法定刑得併科罰金刑部分加重其刑。

又被告前於81年間，曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第1024號各判處有期徒刑 2年10月、5月，定應執行刑有期徒刑3年1月，再經本院以 82年度上訴字第1671號上訴駁回確定。

又於83年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以83年度訴字第197號各判處有期徒刑 3年、5月，定應執行刑有期徒刑3年4月確定，經接續執行，於 89年4月11日縮短刑期假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定，惟因該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，就該法定刑部分亦不得加重其刑，僅得就法定刑得併科罰金刑部分遞予加重其刑，併此說明。

再本院審酌被告雖有上開多次販賣第1 級毒品海洛因之犯行，然其販賣之對象不多，數量非高，犯罪所得有限，只因一時貪念失慮，致觸法定刑最高為死刑或無期徒刑之重典，其犯罪情節相對於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然較輕，倘亦依原法定刑論處，不免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是以本院認對被告縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，有法重情輕之情形，認被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定（新法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。

），酌量減輕其刑。

五、被告甲○○行為後，中華民國刑法於94年2月2日總統華總一
義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、 316、341、343條條文；
增訂第40-1、75-1條條文；
刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350 條條文；
並自95年7月1日施行。
其中法定罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度與最低度同減輕之，雖較修正前刑法第68條所定僅減輕其最高度為有利於被告，惟刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次販賣第1 級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以販賣第1 級毒品罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1 ；
而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續販賣第1級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續販賣第1級毒品罪。
又毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」 ，較舊法所定罰金最低額為銀元 1元以上為重，且罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定僅加重其最高度，為不利於被告，依刑法第2條第1項規定，均以舊法有利於被告。
又修正後刑法第64條第2項規定 「死刑減輕者，為無期徒刑」，較修正前刑法第64條第2項所定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為 15年以下12年以上有期徒刑。」
為重，而修正後刑法第65條第2項規定，「無期徒刑減輕者，為20年以下、15年以上有期徒刑。」
，較舊法所定「無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑。」
，顯然不利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用有利於被告之舊法。
再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減〉與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
經本院綜合比較上開法定罰金刑之加減、連續犯、併科罰金最低額、死刑、無期徒刑減輕等結果，以被告行為時之規定較有利於被告，本件此部分均應適用修正施行前刑法關於法定罰金刑之加減、連續犯、併科罰金最低額、死刑、無期徒刑減輕之規定。
六、原審依據上述理由，對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決於事實欄認定：被告「基於意圖販賣海洛因以營利之概括犯意」，然就認定被告販賣上開第1 級毒品係意圖營利，原判決未於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違誤。
⑵原判決未及就上開刑法修正條文部分引用刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用，亦有未洽。
⑶扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，原判決於沒收行動電話之同時，將 SIM卡併予宣告沒收，同有未洽。
⑷原判決於據上論斷欄，贅引刑法第38條第1項第2款，亦嫌未當。
被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，雖無可採，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告之品行、智識程度，犯罪之動機、方法、手段、目的，其不思以正當方法獲取生活所需，明知毒品海洛因業經法律嚴格禁止不法販賣，竟仍貪圖暴利而連續販售他人施用，足以使購買施用者導致生理成癮性及心理之依賴性，進而嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安，惡性非輕，並參酌其販賣毒品之期間、次數、數量，被告犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑9年6月之刑。
七、扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支 （機具屬被告所有，不含SIM卡，因SIM卡屬持機人向電訊業者承租，非屬持機人所有），為被告甲○○所有，且係供對外聯絡販毒之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
再按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第3款、第3項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院 66年度第8次刑事庭會議決議可參。
是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。
經查，被告販賣毒品海洛因予證人嚴順家、陳惠芬、陳偉民、陳世榮、陳伯煌等人之全部所得為 24萬4千元，上開金額乃被告販賣毒品所得之財物，雖僅扣得4萬1千元，然其餘未扣案之部分，並無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並就未扣案部分諭知如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
另扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡），被告已否認與販毒有關，供稱該行動電話係其妻馬建容所有之物，而上開通訊監察內容亦未發現此 2支行動電話之通聯資料，尚難認係供被告販毒所用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
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