臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1749,20060914,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1749號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現因另案羈押於台灣南投看守所）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第438號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第617號），提起上訴，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第1006、1030號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

扣案之海洛因叄包（驗餘淨重合計壹點肆柒公克）除包裝袋外，均沒收銷燬之；

扣案之包裝前開海洛因之包裝袋叄個（合計重壹點零肆公克）、注射針筒壹支及橡皮帶壹條，均沒收。

事 實

一、甲○○前因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑3月確定，於民國93年11月14日執行完畢，復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月10日釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於93年9月10日以93年度毒偵字第312號為不起訴處分確定。

詎甲○○猶不知戒絕，於觀察、勒戒處分執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月間某日起，至95年6月22日某時止，在埔里鎮○○道路邊某處及南投縣魚池鄉中明村文正巷1之10號住處等地，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣先於95年4月14日上午11時30分許，在埔里基督教醫院停車場為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計1.47公克、包裝重合計1.04公克）；

再於95年5月5日下午4時許，在其上開住處前為警查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；

復於95年6月22日下午11時25分許，在其上開住處為警查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒1支及橡皮帶1條，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局及集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭事實，業據被告甲○○供承不諱，而其前後三次經警採集其尿液送請檢驗結果，均呈有嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告及毒品尿液真實姓名對照表各3紙附卷可稽。

再者，被告於第1次為警查扣之白粉3包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計1.47公克（空包裝重合計1.04公克），此亦有該局95年6月8日調科壹字第970003074號鑑定通知書1紙在卷足憑。

此外，復有被告所有供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒1支及橡皮帶1條可資佐證。

是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪信為真實。

又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年9月10日釋放乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒期滿執行完畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年7月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

再者，此次刑法第11條、第47條累犯、第38條沒收等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。

又按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。

故核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其先後多次施用第一級毒品之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告前因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑3月確定，於93年11月14日執行完畢，有上開前科紀錄表可參，其於刑之執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定分別遞加重其刑。

又檢察官僅就被告自94年12月間某日起至95年4月14日上午9時許止之連續施用第一級毒品犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之施用第一級毒品之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審就被告自95年4月14日上午9時許以後至95年6月22日某時以前之連續施用第一級毒品犯行，未及併予審判，尚有未洽。

而檢察官提起上訴，請求將本件檢察官聲請併辦部分併予審理乙情，上訴應有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行非佳，且前因施用毒品之犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放，無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，而施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，又被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

至扣案第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計1.47公克）屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

再者，包覆上開海洛因之空包裝袋3個（合計重1.04公克）及注射針筒1支、橡皮帶1條等物，均係被告所有供施用第一級毒品所用之物，亦據其自承在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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