臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1750,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1750號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第694號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1186號；
併辦案號：95年度毒偵字第2961號），提起上訴，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案（併辦案號：95年度毒偵字第5671號）本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。

扣案之第一級毒品海洛因貳包（其中一包淨重0.20公克；

另一包淨重0.85公克），沒收銷燬之；

裝上開海洛因之塑膠袋貳只均沒收。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續送強制戒治，於民國 92年4月15日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第195 號為不起訴處分確定；

又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第1440號判決判處有期徒刑三月確定；

再因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以93年度訴字第753號判決判處應執行有期徒刑一年四月 （第一級毒品部分判處有期徒刑一年，第二級毒品部分判處有期徒刑五月），並由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1208號判決駁回上訴確定，上開二罪行並經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑一年六月確定，於94年11月15日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年2月3日起，至同年6月30日止，分別在高雄縣鳳山市○○路210巷2弄9號其斯時住所，以將海洛因置於針筒內注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約一天施用一次。

嗣先於95年2月5日17時許，在彰化縣警察局二林分局接受採尿檢驗結果，呈嗎啡陽性反應；

復於同年3月25日 18時45分許，於高雄縣大寮鄉○○○路麥當勞前，因交通違規為警攔檢查獲，並當場扣得其所有供己施用之海洛因一包（淨重0.20公克，空包裝重0.30公克）；

又於95年7月18日7時40分許，在高雄縣鳳山市○○路126號5樓8室警查獲，扣得海洛因一包 （淨重0.85公克，空包裝重0.27公克），採尿送鑑呈嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局二林分局、高雄縣警察局林園分局、鳳山分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理 由

一、認定上人訴即被告乙○○（下稱被告）犯罪之證證：㈠被告自白。

㈡彰化縣警察局二林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單。

㈢高雄縣政府林園分局大寮分駐所查獲毒品案件嫌犯尿液對照表。

㈣彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書。

㈤臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。

㈥扣案之海洛因二包（其中一包淨重0.20公克，空包裝重0.30公克；

另一包淨重0.85公克，空包裝重0.27公克）。

㈦臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表。

二、被告所為，核犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告先後所犯施用第一級毒品犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為，應修正前刑法第56條連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。

起訴書僅記載被告於95年2月3日21時許，施用海洛因一次之犯行。

但被告自95年2月3日至95年6月30 日間之施用海洛因犯行，未據起訴，因與起訴部分之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論處，而具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，本院自應全部審理。

檢察官就此部分犯行，本院應予審究。

原審判決就被告自95年5月20日起至同年6月30日間施用海洛因之犯行，未及審酌，顯有未洽。

又被告曾因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以 93年度訴字第753號判決判處應執行有期徒刑一年四月（第一級毒品部分判處有期徒刑一年，第二級毒品部分判處有期徒刑五月），並由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1208號判決駁回上訴確定，上開二罪行並經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑一年六月確定，於94年11月15日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

茲於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

被告上訴指摘原審量刑太重，雖無理由。

但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將原審判決撤銷改判。

犯爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之海洛因二包（其中一包淨重0.20公克；

另一包淨重0.85公克） ，應依毒品危害防制條第18條第1項前段，諭知沒收銷燬之。

塑膠袋二只，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

三、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。

本件被告所犯上開等罪具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論。

依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。

另台灣高雄地方法院檢察署移送併辦部分，其中被告自95年7月1日以後之施用海洛因犯行，因刑法第56條連續犯之規定，已經刪除，並於95年7月1日施行，則被告自該日後之施用海洛因犯行，即無連續犯之裁判上一罪之關係，本院無從審究，應予退回。

四、應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第2條第1項，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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