臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1753,20060920,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1753號
上 訴 人
即 被 告 亥○○
辰○○
黃○○原名詹博文
Ａ○○
前四人共同
選任辯護人 張居德律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
庚○○
號
上列上訴人等因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1495號中華民國95年6月27日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第7276號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

亥○○、辰○○、黃○○（原名詹博文）、Ａ○○、庚○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，亥○○，處有期徒刑壹年柒月；

辰○○，處有期徒刑壹年陸月；

黃○○，處有期徒刑壹年肆月；

Ａ○○，處有期徒刑壹年壹月；

庚○○，累犯，處有期徒刑壹年參月，扣案之存摺陸拾叁本、金融卡陸拾捌張、手機拾叁支（均含ＳＩＭ卡）、ＳＩＭ卡肆張，均沒收；

又亥○○、辰○○、黃○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金銀元貳仟元，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之樸克牌壹付、賭資新台幣叁仟陸佰元，均沒收。

子○○幫助以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑柒月。

事 實

一、亥○○、辰○○、黃○○（原名詹博文）、Ａ○○、庚○○素行均為不佳，亥○○前曾犯詐欺罪（未構成累犯），辰○○前曾犯公共危險罪（未構成累犯），黃○○前曾犯違反動產擔保交易法、賭博等罪（均未構成累犯），Ａ○○前曾犯竊盜、恐嚇等罪（均未構成累犯），庚○○前曾於民國（下同）九十三年間觸犯詐欺罪，經法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定，並於九十四年三月十五日易科罰金執行完畢，詎均仍不知悔改。

亥○○綽號「小劉」於九十三年十二月間起，與綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子組織之電話詐欺集團共謀常業詐欺，共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，由綽號「阿寶」等人在大陸廈門用電話以佯稱中獎、親友急事借款等事由，詐騙Ｃ○○、癸○○、巳○○、宇○○、午○○、丙○○、宙○○、寅○○○、酉○○、未○○、張國源、丁○○、丑○○、乙○○、戊○○、曹薰方、Ｂ○○、甲○○、壬○○、辛○○、戌○○、地○○、蔡慧真、玄○○、斐如龍、卯○○、己○○、天○○、申○○、王蕙如等人，使被害人等人陷於錯誤，將錢匯入詐欺集團指定之帳戶後，綽號「阿寶」等人再以電話指示俗稱「車手」（即至各金融機構領取詐騙所得之人）之亥○○在台中縣市等地自動櫃員機，提領現款後轉匯入綽號「阿寶」等所指定之帳戶，亥○○每提領新台幣（下同）十萬元，分得四千元至二千元不等之報酬牟利（依照贓款之多寡來決定獲利之比例，贓款愈多，獲利之比例愈高），恃此為生而以之為常業。

亥○○再於九十四年三月間起，以每星期一萬元之代價僱用知情且與亥○○、綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子組織之電話詐欺集團亦共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡之辰○○為司機，由辰○○駕車載亥○○至各地之自動提款機提領前開電話詐欺集團因詐欺所得之現款，嗣於九十四年十月間起，辰○○亦共謀常業詐欺，擔任「車手」之職，由在廈門之「阿彬」等指揮，提領詐騙所得之款。

辰○○亦於九十五年一月間起，以每星期一萬元之代價僱用知情且與辰○○、綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子組織之電話詐欺集團亦共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡之黃○○為司機，駕車載其提領詐騙所得之款，嗣於九十五年三月間起，黃○○亦共謀常業詐欺，自行受在廈門之詐騙集團成員指揮，擔任「車手」提領詐騙之款，黃○○、辰○○每提領十萬元依「阿彬」等人指示，分得二千元之酬勞（另外再加傳真、匯款等之費用）。

亥○○另分別於九十四年十二月間及九十五年三月十三日起，吸收知情且與亥○○、綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子組織之電話詐欺集團亦共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡之庚○○、Ａ○○為「車手」，均接受在廈門之詐欺集團成員指揮，以金融卡在各地自動提款機提領詐欺之款項，轉匯入詐欺集團成員指定之帳戶；

亥○○前後總共獲利約五、六十萬元，辰○○前後總共獲利約六、七十萬元。

嗣於九十五年三月三十一日下午十五時十五分許在台中市○○○○街八十八巷二十四號、亥○○所有之０二七六－ＨＷ號自小客車、住處、辰○○所有之Ｍ五－五０九八號自小客車、住處等地查獲亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○、子○○等人所有供犯罪所用之存摺六十三本、金融卡六十八張、手機十三支（均含ＳＩＭ卡，不含子○○所有之手機一支）、ＳＩＭ卡四張、及所提領之贓款八十一萬二千三百元。

二、子○○明知亥○○、辰○○等人係前開電話詐欺集團之「車手」，所購買之金融機關存摺、提款卡、密碼等物，係供電話詐欺集團詐欺他人金錢之用，竟仍基於幫助常業詐欺之犯意，自九十四年十二月間起，由報紙廣告向不特定人以每本八千元之價格收購金融機關存摺、提款卡、密碼等後，再以銀行存摺每本一萬一千元，郵局存摺每本一萬五千元之價格售予亥○○、辰○○等人，亥○○、辰○○依在廈門之電話詐欺集團成員指示購得金融機關存摺等後，每日早上先行至自動提款機檢查該帳戶是否仍可正常使用，再以電話向在大陸之「阿寶」等人報告，方便「阿寶」等人誘騙被害人等將錢匯入該可正常使用之帳戶內。

三、亥○○、辰○○、黃○○另於九十五年三月三十一日十二時二十五分許，在台中市○區○○○路三十八號二樓沁采紅茶店之公眾得出入之場所，以辰○○所購買之樸克牌一付玩二十一點，每次輸贏五十元至二百元方式，賭博財物，當場為警查獲，扣得樸克牌一付、賭資三千六百元。

四、案經台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告等及選任辯護人於本院審理時，就下列被害人即證人Ｃ○○、癸○○、巳○○、宇○○、午○○、丙○○、宙○○、寅○○○、酉○○、未○○、張國源、丁○○、丑○○、乙○○、戊○○、曹薰方、Ｂ○○、甲○○、壬○○、辛○○、戌○○、地○○、蔡慧真、玄○○、斐如龍、卯○○、己○○、天○○、申○○、王蕙如等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。

二、本院查：㈠訊據被告亥○○、辰○○、黃○○（原名詹博文）、Ａ○○、子○○等對於上揭事實均坦承不諱，被告庚○○於原審審理時對前揭犯罪事實亦坦認在卷，核與前揭被害人等人於警詢時所指述之情節相符，並有扣案如事實欄所載之存摺六十三本、金融卡六十八張、手機十三支（均含ＳＩＭ卡）、ＳＩＭ卡四張、及被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○等所提領之贓款八十一萬二千三百元、及樸克牌一付、賭資三千六百元等物及被告等監聽譯文、被害人等銀行匯款回條影本等在卷足資佐證。

㈡按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第一０九號解釋參照）。

共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一，所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院四十六年台上字第一三０四號判例參照）。

又，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。

上訴人既於他人實施恐嚇時，在旁助勢，攔阻被恐嚇人之去路，即已分擔實施犯罪行為之一部，自係共同正犯，原判決以幫助犯論擬，非無違誤（最高法院四十九年台上字第七七號判例參照）。

查，行為人詐欺行為之動機，當在於取得所詐取之財物為其目的，是於行為人主觀認識上，詐取財物之順利取得，事關整體詐欺行為之成敗，為全體詐欺行為重要之一環；

被告亥○○、辰○○二人既為詐欺集團收購存摺並且領取詐欺所得款項，被告黃○○、Ａ○○、庚○○三人則係為詐欺集團領取詐欺所得款項，是彼五人就所犯之常業詐欺犯行部分，與綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子組織之電話詐欺集團間有犯意之聯絡，行為之分擔，其等間有分工關係存在，依上開之說明，應均成立正犯無疑。

㈢復按刑法上所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年台上字第五一０號判例參照）。

被告辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○均供承於前開犯罪行為期間內並無其他工作；

被告亥○○則於原審法院九十五年六月十三日審理時，到庭供述稱，其於前開之犯罪行為期間內僅偶而會接一些散工而已，主要還是靠本案詐欺行為所得為生等語，足認該段期間，被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○等五人生活開銷均係靠前開犯行之收入維生無疑，且被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○等五人前揭參加詐欺集團期間甚長，亦見被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○等五人所為，並非偶而為之，其等犯行有一定之分工及規模，所得亦甚鉅，顯然被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○等五人均有恃該犯行所得維生，應係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪無訛。

㈣被告子○○明知被告亥○○、辰○○等人係前開電話詐欺集團之「車手」，所購買之金融機關存摺、提款卡、密碼等物，係供電話詐欺集團詐欺他人金錢之用，竟仍基於幫助常業詐欺之犯意，將前揭收購而來之存摺、提款卡、密碼轉售予被告亥○○、辰○○等人。

且今日一般人至金融機關如銀行、郵局等開設帳戶使用，係極為方便容易且迅速之事，如有使用金融存款帳戶之正當用途，自以使用其本人或可信賴之親友申請之帳戶，最為便利安全，且若非具意圖以他人帳戶從事不法用途，並藉以逃避查緝，自無使用他人帳戶之理。

是依一般人通常之知識、經驗，均應知任意提供帳戶予無信賴關係之他人使用，易致他人藉該帳戶取得不法犯罪所得，且欲以之隱匿帳戶內資金之實際取得人身分；

衡諸情理，被告子○○係年滿三十一歲之成年人，有個人基本資料查詢結果一紙在卷足憑，對此自難諉為不知。

而近年來詐欺取財之犯罪類型層出不窮，該等犯罪，多數均係利用他人帳戶作為詐欺所得財物之匯款帳戶，並經媒體廣為披載，被告子○○縱使並不確知所提供之帳戶，係遭他人用以對被害人等詐欺取財，亦無法確知取得帳戶之人係以何種方法於何時地為詐欺取財之具體內容，惟對於其所提供之上揭帳戶，將遭人作為詐欺取財犯行所得財物匯入及提領之工具使用，應有概括之認識，且可預見其發生，竟仍同意提供，顯對帳戶供他人取得不法犯罪所得之用，亦不違背被告子○○本意，即被告子○○並非確信帳戶不至遭利用為犯罪之用，仍將帳戶提供他人，足認被告子○○應具幫助犯罪之不確定故意。

㈤綜合上述，足認被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○等五人就常業詐欺犯行所為之自白，被告亥○○、辰○○、黃○○等三人就賭博犯行所為之自白，均核與事實相符，其等犯行均堪認定。

三、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；

增訂第40-1、75-1條條文；

刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；

並自九十五年七月一日施行。

被告等人行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠刑法第三百四十條常業詐欺罪已公佈刪除，是被告等人犯後法律已有變更，而刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金；

而修正刪除前之刑法第三百四十條常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科（銀元）五萬元以下罰金。

本件被告等人所為構成常業詐欺罪，而其詐欺行為有多次，依新法各別多次論斷詐欺罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用有利於被告等之法律，即適用被告行為時之修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺罪處罰。

㈡刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，亦應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。

本案被告呂旻成立故意犯，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。

㈢刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第二百六十六條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈣被告亥○○、辰○○、黃○○等人行為後，刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四日經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。

修正增訂之刑法施行法第一條之一規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。

而本件上開被告所犯上開規定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；

於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」

而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第二百六十六條第一項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定。

㈤修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告等，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。

四、核被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○、庚○○等犯罪事實欄一所為，均係犯修正刪除前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。

被告亥○○、辰○○與綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子間，被告亥○○、Ａ○○、庚○○與綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子間，被告辰○○、黃○○與綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子間，被告黃○○與綽號「阿寶」「阿彬」等姓名年籍不詳之成年男子間，就所犯常業詐欺罪，分別有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯；

核被告亥○○、辰○○、黃○○等犯罪事實欄三所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪；

被告子○○犯罪事實欄二所為，係犯刑法第三十條第一項前段、第三百四十條之幫助常業詐欺罪。

被告亥○○、辰○○、黃○○所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

被告庚○○前曾於九十三年間觸犯詐欺罪，經法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定，並於九十四年三月十五日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。

又被告子○○幫助他人犯常業詐欺罪，為從犯，應依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。

五、被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○等四人上訴意旨略以：被告等均係受僱他人擔任「車手」，非首謀主犯，且未實際參與詐欺行為，情節較輕，犯後均坦承在卷，態度良好，且被告等人均屬經濟劣勢之人，原判決量刑過重；

被告子○○上訴意旨以：原審量刑過重，請求從輕量刑各等語；

被告庚○○具狀上訴未載明上訴理由，亦未於審理期日到庭。

查：Ⅰ修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺罪之法定刑有期徒刑部分係一年以上，七年以下之罪，被告亥○○、辰○○、黃○○、Ａ○○等四人，經原審法院分處有期徒刑一年七月、一年六月、一年四月、一年一月；

被告庚○○因幫助犯減輕結果，判處有期徒刑七月，均係法定刑低度刑，上訴意旨所稱，量刑過重云云，應非事實。

Ⅱ被告等人均年輕且身心健全，竟不思循正軌營生，圖牟暴利，而為前開犯行，嚴重破壞社會治安及有礙金融秩序，助長犯罪歪風，增加追緝犯罪之困難；

事後亦未與被害人等為適當之補償，不宜為緩刑宣告。

被告等人之上訴為無理由，惟原判決就新舊法之比較適用部分既未及審酌，應由本院撤銷改判。

爰審酌上情，被告等犯罪動機、犯罪情節輕重、期間長短及各自家庭及經濟情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告亥○○、辰○○、黃○○所犯賭博罪部分並均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

扣案之存摺六十三本、金融卡六十八張、手機十三支（均含ＳＩＭ卡）、ＳＩＭ卡四張，均為被告亥○○等人供犯罪所用之物，且屬被告等人或共犯等人所有，爰均依法併予宣告沒收之。

扣案之樸克牌一付、賭資三千六百元，均併依刑法第二百六十六條第二項：當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之規定，宣告沒收之。

至於查扣之現金八十一萬二千三百元贓款，則為被害人等所有，應予發還，無從宣告沒收，併予敘明。

六、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第三十條第一項前段、（修正刪除前）第三百四十條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第三十條第二項、（修正前）第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官Ｄ○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
除賭博罪部分外，其餘得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
Ａ