臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1763,20060929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1763號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1686號中華民國95年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1057號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前曾於民國八十一年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經法院判處定應執行刑為有期徒刑二年四月確定，復於八十三年間因殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，經法院判處定應執行刑為有期徒刑八年六月確定，接續執行後於八十八年一月三十日假釋出獄並交付保護管束，保護管束期間於九十三年十一月七日期滿未經撤銷視為執行完畢；

又於九十四年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年二月十八日出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十四年二月十八日（原審判決誤載為二十五日）以九十四年度毒偵字第六三五號公告為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月初某日起至同年月十三日止，先後在臺中縣清水鎮鰲峰山的涼亭，以將毒品海洛因攙水入注射針筒內之肌肉注射方式，共施用海洛因二、三次。

嗣於九十五年一月十五日十四時三十分許，在臺中縣清水鎮○○路一六三號後方田埂處為警查獲，經其同意採尿送驗呈現嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○對於上開事實矢口否認，辯稱：上開時間均無施用毒品犯行，警員未查獲事證即對其採尿云云。

經查：上開事實業經被告於原審審理時坦承不諱，又其採尿過程亦經證人即查獲警員甲○○於本院審理時結證稱：那天我們接到電話稱有二人在高美路一六三號後方田埂上吸毒，我們趕至現場發現蔡文忠或丙○○腳旁有一個袋子，我們認定那是裝安非他命用的，我們帶至派出所他們均否認有裝安非他命而是內裝冰糖，經檢驗結果認不是安非他命，但是蔡文忠表示不願意再吸食，請我們移送，丙○○也同意我們驗尿、函送等語，被告對於該證人之陳述亦表示無意見，足見當時係經被告同意後始予以採尿送驗，該驗尿過程並無不法，而其尿液經送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之檢驗報告、臺中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽，又有刑案現場測繪圖及照片等件在卷可資佐證，足見其於原審審理時之自白確與事實相符，被告於本院審理時否認犯行，顯係翻異飾卸之詞，不足採信；

又被告前曾於九十四年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年二月十八日出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十四年二月十八日以九十四年度毒偵字第六三五號公告為不起訴處分確定等節，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可徵，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，應予依法論科。

二、比較新舊法部分：

（一）被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告前於八十一年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經法院判處定應執行刑為有期徒刑二年四月確定，復於八十三年間因殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，經法院判處定應執行刑為有期徒刑八年六月確定，接續執行後於八十八年一月三十日假釋出獄並交付保護管束，保護管束期間於九十三年十一月七日期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

被告為施用毒品而持有毒品之行為，其持有之行為應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用犯行，時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。

起訴書雖未記載九十五年一月十三日以外之施用毒品犯行，然其餘部分與起訴書所載部分具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院自應一併審理，附此敘明。

末查，被告前曾於八十一年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經法院判處定應執行刑為有期徒刑二年四月確定，復於八十三年間因殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，經法院判處定應執行刑為有期徒刑八年六月確定，接續執行後於八十八年一月三十日假釋出獄並交付保護管束，保護管束期間於九十三年十一月七日期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有前開紀錄表及刑案資料查註紀錄表各乙份在卷佐參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並依法遞加重其刑。

又以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告以否認犯行為由上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
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