臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1769,20060920,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1769號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第288號中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第4178號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案仿貝瑞塔廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、丙○○於民國94年8、9月間某日，在南投縣埔里鎮○○街60巷3弄26 號住處，自姓名不詳，綽號「偉民」之成年男子處受託可發射子彈具殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之８ｍｍ子彈一顆（即為射傷鐘旻晃之子彈，詳後述，又公訴人誤繕「鐘旻晃」為「鍾旻晃」，應均併予更正）而未經許可非法寄藏在上揭住處內。

嗣於同年11月28日23時許，丙○○受其友人鐘旻晃之邀約，欲尋丁○○談判，處理姓名不詳，綽號「姐仔」之成年女子與丁○○間之紛爭，丙○○遂持上揭改造手槍及子彈（已上膛），與鐘旻晃共至位在南投縣埔里鎮○○路358號之 「忠孝檳榔攤」內。

在場與鐘旻晃熟識者除丙○○外，尚有有葉信助、陳俊芳及鄭萬俥等人；

與丁○○熟識者則為上揭檳榔攤老闆賴育志與其友人林意章。

雙方一言不合後，丙○○、鐘旻晃、葉信助、陳俊芳與鄭萬俥即與丁○○扭打，於同日23時30分許，丙○○攜帶之上揭槍枝因混亂不慎掉落地面走火而擊發子彈，致擊中鐘旻晃之右腰際（涉犯過失傷害罪部分，未據告訴）。

嗣經不詳之人報警處理後，南投縣政府警察局埔里分局員警至現場查訪，惟在場之人均稱不知犯嫌係何人，員警返回分局後，丙○○攜槍至分局自首，後並接受裁判。

二、案經丙○○自首後，由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟當事人或辯護人於法院調查證據時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第195條之5第2項、第1項規定參照。

本件證人鐘旻晃、丁○○、葉信助、陳俊芳、鄭萬俥、賴育志與林意章等人於警詢中之陳述，均未經被告等及其辯護人異議，自均得為證據，先予敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與下列所示證據相符而可採。

㈡被告確持上揭槍、彈，於94年11月28日23時許與證人鐘旻晃共至位在南投縣埔里鎮○○路358號之 「忠孝檳榔攤」內與證人丁○○談判，處理綽號「姐仔」之成年女子與丁○○間之紛爭。

當時在場與鐘旻晃熟識者除被告外，尚有有證人葉信助、陳俊芳及鄭萬俥等人；

與證人丁○○熟識者則為證人即上揭檳榔攤老闆賴育志與證人即賴育志友人林意章。

雙方一言不合後，被告與證人鐘旻晃、葉信助、陳俊芳與鄭萬俥等人即與證人丁○○扭打，於同日23時30分許，被告攜帶之上揭槍枝因混亂不慎掉落地面走火而擊發子彈，致擊中證人鐘旻晃之右腰際等情，並據當場目擊之證人葉信助、陳俊芳、鄭萬俥、丁○○、賴育志、林意章與鐘旻晃於警詢中為大致一致之證詞（見警卷第7、8頁、第11至第13頁、第15至第17頁、第23頁、第26、27頁；

偵查卷第29至第31頁）。

㈢扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法與比對顯微鏡比對法鑑定結果如下：⒈送鑑改造貝瑞塔改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。

⒉送鑑空彈殼一顆，認係土造金屬彈殼。

⒊送鑑彈頭一顆，認係直徑８ｍｍ之土造金屬彈頭。

此有該局95年3月3日刑鑑字第0940188308號槍彈鑑定書一份（附於偵查卷第20頁至第23頁）可稽。

㈣此外並扣得上揭改造手槍一枝、空彈殼與彈頭各一顆可資佐證，綜此，堪認被告自白核與事實相符，其違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行足堪認定，應予論罪科刑。

三、①行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告犯罪時，關於刑法第62條原規定對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，減輕其刑。

行為後，修正為得減輕其刑。

經比較新舊法，以修正前之刑法較有利於被告，應適用修正前行為時之有關自首減輕之規定。

②又被告犯本案之罪時，刑法第42條第2項前段規定：易服勞役以1元以上3元以下折算一日。

又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為 100倍折算一日，則本件被告行為時易服勞役折算標準，應以銀元 300元折算1日，即新台幣900元折算1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。

四、論罪科刑之理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。

本件扣案之仿貝瑞塔廠９２ＦＳ型半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所示其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；

扣案８ｍｍ子彈空彈殼與彈頭係被告掉落上揭改造手槍至地面後走火擊傷證人鐘旻晃右腰際之子彈，亦顯具有殺傷力，屬同條例第4條第1項第2款之子彈。

㈡被告丙○○未經許可，自94年8、9月間某日起，自綽號「偉民」之成年男子處受託上揭槍、彈而寄藏在其住處，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

按寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪。

從而被告固於94年11月28日23時許受證人鐘旻晃邀約，持上揭槍、彈前往談判，嗣並因走火誤傷鐘旻晃，然其持有上揭槍、彈之行為仍應為寄藏行為所吸收，不另論罪。

被告係以一行為寄藏上揭槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定從較重之未經許可寄藏其他可發射子彈之改造手槍罪處斷。

公訴人認被告所犯係未經許可持有其他可發射子彈之改造手槍罪，尚有誤會，應由本院予以更正。

又公訴人於起訴事實雖未敘及被告寄藏子彈之犯行，然該部分事實與已起訴部分既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應並予審究，附此敘明。

㈢本件案發後經不詳之人報警處理，南投縣政府警察局埔里分局員警至現場查訪，惟在場之人均稱不知犯嫌係何人，員警返回分局後，有不詳姓名年籍自稱「林先生」者向警方告稱知悉犯嫌為何人，惟並未透露犯嫌之姓名年籍，經警請「林先生」帶同丙○○攜槍至分局自首後，警方始知悉犯嫌為被告，被告並向警方自首並願接受裁判等情，業據證人即南投縣政府警察局埔里分局偵查佐劉鎮宗於原審法院審理時證述明確（見原審卷第64頁），並有該分局 95年6月14日投埔警刑字第0950012122號函一份附卷可考（見原審卷第60頁）。

本件被告既係在南投縣政府警察局埔里分局員警僅知犯罪事實而不知犯罪人為何人之情形下，攜槍至警局，仍符合修正前刑法第62條之自首要件，應依該規定減輕其刑。

五、原審認被告犯行，事證明確，對被告論處罪刑，固非無見。但被告犯罪後，罰金易服勞役之折算標準，已有修正，原判決未及比較適用有利於被告之新法，於法即有未洽。

被告上訴意旨略以：伊有三個小孩須要扶養，如入監執行，小孩無人照顧，請宣告緩刑云云。

查原審法院審酌被告：⑴明知未經主管機關許可不得寄藏系爭槍、彈，仍予為之，對社會治安造成潛在之危險，且嗣後並確因走火導致鐘旻晃受傷；

⑵惟被告僅寄藏改造手槍一支與子彈一顆，數量非鉅；

⑶且被告犯後均坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣八萬元，並無量刑過重之情形。

又被告受人之託保管具殺傷力之改造手槍子彈，竟攜帶上街，致傷人身體，其危險性極高，不宜宣告緩刑。

是被告上訴請求宣告緩刑，並非有理由。

但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度及攜具殺傷力之改造手槍，致傷人身體等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，依新修正之刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準。

扣案仿貝瑞塔廠９２ＦＳ型半自動改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。

另扣案之8ｍｍ子彈彈殼與彈頭各 1顆，業已擊發完畢，已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，修正前刑法第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
參考法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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