臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1778,20060914,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1778號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1500號中華民國95年6月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2109號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院於民國（下同）86年 9月18日以86年度上訴字第1859號案件判處應執行有期徒刑三年十月確定，於94年12月17日執行完畢出監。

又因違反毒品危害防制條例案件，經依臺灣南投地方法院91年度毒聲字第1044號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年 4月30日停止強制戒治付保護管束，並於92年10月 1日期滿執行完畢，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於92年11月20日以92年度戒毒偵字第 222號為不起訴處分確定。

詎乙○○於前開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，分別於95年3月20日、4月初某日及 4月20日，連續在臺中火車站廁所內等處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧或摻於注射針筒內加水注射等方式，施用第 1級毒品海洛因3次。

嗣於95年4月21日17時許，為警在臺中市○區○○路92號前查獲，並扣得第1級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.12公克、空包裝重0.20公克）。

二、案經臺中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上揭連續施用第1級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於95年4月21日17時許為警查獲時採集之尿液經氣相層析質譜儀 （GC/MS）方法檢驗結果，其閾值濃度為6929ng/ml ，確呈嗎啡（毒品海洛因之代謝物）陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年5月3日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告 1份附卷足證。

而扣案白粉狀物品1包 ，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析譜儀分析法鑑定係為第1級毒品海洛因乙節 ，有該局95年6月9日調科壹字第120018017號鑑定通知書1份附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。

又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經依臺灣南投地方法院91年度毒聲字第1044號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於92年4月30日停止強制戒治付保護管束，並於92年10月1日期滿執行完畢 ，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於92年11月20日以92年度戒毒偵字第222號為不起訴處分確定 ，此有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可按，復有扣押物品目錄表、警員職務報告書、查獲現場圖及照片7張等附卷足憑 ，足認被告係於強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪 。

本件事證已臻明確，被告施用毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級毒品，是核被告乙○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪 。

其施用前持有第1級毒品之低度行為，應為其施用第1級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。

又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。

再行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；

依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。

以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

被告先後3次施用第1級毒品海洛因，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院於86年9 月18日以86年度上訴字第1859號判處應執行有期徒刑三年十月確定，業於94年12月17日行完畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，於5年以內再故意犯本件施用第1級毒品之有期徒刑以上之罪 ，不論依修正前之刑法第47條 ，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，就其施用第1級毒品部分論以累犯 ，並遞加重其刑。

從而，原審引據刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前之刑法第56條、第47條，及審酌被告前因施用毒品犯行，經強制戒治後猶故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟衡酌本件被告施用毒品之時間、頻率及犯後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，並以扣案之海洛因 1包（驗餘淨重0.12公克、空包裝重0.20公克）），係屬毒品危害防制條例所稱之第1級毒品 ，不論屬於犯人與否 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告徒以原審量刑過重為詞提起上訴指摘原判決，殊非有據，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ