臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1780,20060914,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1780號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1489號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○前於民國 (下同 )九十年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑七月確定，甫於九十三年六月十四日執行完畢。

又於九十年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十年度毒聲字第四四六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣台中地方法院以九十一年度毒聲字第三二六九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，至九十二年十一月十四日執行完畢，翌日即同年月十五日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第八號為不起訴處分確定。

詎乙○○猶不知戒絕，明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）已分別列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級毒品，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，向姓名年籍不詳綽號「紅中」之人購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即於九十五年四月二日某時，在臺中市○○路某不詳地點，以將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，點燃香煙吸入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次；

另以將第二級毒品甲基安非他命放置在過濾器內，然後以火燒烤其底部，使生白煙吸入體內之方法，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於同年月五日下午五時三十分許，在臺中縣清水鎮○○路○○路三八○巷口處為警查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因五小包（合計淨重為一點五五公克）。

二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○坦承在上開時、地，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之事實，核與被告於九十五年四月五日為警查獲時所採集之尿液，送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應相符，有該檢測中心出具之確認檢驗結果報告一紙在卷可稽，並有扣案之白粉五小包（合計淨重一點五五公克）可佐。

上開白粉五小包，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分等情 (合計淨重一點五五公克 )，有該局九十五年五月二十三日調科壹字第一二○○一七八八三號鑑定通知書一份在卷可憑，足見被告自白與事實相符，堪予採信。

被告於本院雖否認扣案之毒品係其所有，然與被告於警訊、偵查、原審中所述不合，況扣案之毒品係在被告所駕駛之自小客車上查獲，被告空言否認自不足採。

再被告前於九十年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十年度毒聲字第四四六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣台中地方法院以九十一年度毒聲字第三二六九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，至九十二年十一月十四日執行完畢，翌日即同年月十五日釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第八號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參。

被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。

被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論科。

被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告於九十一年間，因偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月確定，甫於九十三年六月十四日執行完畢，有上述台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑 (按被告行為後九十五年七月一日修正施行之刑法第四十七條已有變更，比較變更前後之規定均構成累犯，修正變更後之規定對被告並無較有利，依刑法第二條第一項前段 ，應適用修正前之規定)。

原審審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒、強制戒治，猶不知戒絕，再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及被告僅施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，且犯後坦認罪行，態度尚佳等一切情狀，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、修正前刑法第四十七條規定，分別量處有期徒刑八月及四月，並依修正前刑法第五十一條第五款 (按刑法第51條業於94年1 月7日修正 ，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者： 」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。

」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法51條第5款規定）定其應執行刑有期徒刑十一月 。

扣案之第一級毒品海洛因五小包（合計淨重為一點五五公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之 (至原審雖未另就供被告施用第一級毒品海洛因使用之包裝袋五個，依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，然此尚不構成撤銷事由，因此部分本係得宣告沒收，併予敘明)。

核其認事、用法 、量刑均無不當，被告以原審量刑過重為由上訴並無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第九庭審判長 法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
Ａ