臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1790,20060905,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1790號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
現
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第542號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 95年度毒偵字第648號，移送併案：95年度毒偵字第1251、2869號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於連續施用第一級毒品部分撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之物沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前曾有違反麻醉藥品管理條例、動產擔保交易法、竊盜、偽造文書等前科，又先後於民國九十一年十二月八日、九十二年三月十日，分別因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經原審及臺灣臺中地方法院各以九十一年度訴緝字第五○號、九十一年度易緝字第六二六號判處有期徒刑十月、六月確定，後上開二案件經臺灣臺中地方法院於九十二年四月三十日以九十二年度聲字第一五三一號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，經送監執行於九十三年十一月二十二日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日即九十三年十一月二十三日出監；

復另因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三五二號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，續經原審以八十七年度毒聲字第二五○六號裁定送強制戒治一年，並自八十八年二月八日起送戒治所強制戒治，嗣經屆滿三月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經原審以八十八年度毒聲字第二四五六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年七月六日停止戒治付保護管束，迄八十九年一月十一日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十一日以八十九年度戒毒偵字第三七號為不起訴處分確定；

又因施用第一級毒品案件，再經原審於九十一年四月一日以九十一年度毒聲字第八五八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年（刑事部分則經原審以九十一年度訴緝字第五○號判處有期徒刑十月確定），並於九十二年九月三十日，再經原審以九十二年度毒聲字第一九二八號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟仍於九十二年十月十日因強制戒治期滿執行完畢，並於九十二年十月十一日出臺灣臺中女子戒治所。

詎仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月十四日某時起至九十五年六月六日下午八時許止，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路○段四二六巷二十六號住處內，以將少許第一級毒品海洛因粉末羼入香菸內再點火施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因四次。

嗣先於九十五年一月十四日上午十時許，經警持原審所核發之搜索票，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路○段四二六巷二十六號住處內搜索時，當場扣得屬其所有預備供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食過濾器一組及塑膠鏟管一支等物，其經警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡陽性反應；

後又於九十五年一月二十七日上午十一時三十分許，經警持原審所核發之搜索票，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路○段四二六巷二十六號住處內搜索查獲屬其所有之殘沾（量微無法秤重）第一級毒品海洛因之塑膠夾鏈袋一只及屬其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球管一支等物，其經警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應（施用第二級毒品安非他命部分，業經原審判決確定）；

後再於九十五年六月八日下午六時許，經警在其彰化縣北斗鎮○○里○○路與斗苑路口，發覺可疑，經其同意後於派出所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理 由

一、上揭連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，而被告上揭時地，經警所採集之尿液經送檢驗，其結果確分別呈現嗎啡陽性反應，分別有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等紙附卷可稽，此外，復有殘沾（量微無法秤重）第一級毒品海洛因之塑膠夾鏈袋一只扣案足資佐證，則被告就其連續施用第一級毒品海洛因四次之自白核與事實相符，足堪採信。

另被告係經送監執行徒刑完畢後出監，故被告此次於出監後再為施用第一級毒品之犯行，應確係另行起意無訛。

又被告前曾因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三五二號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，續經原審以八十七年度毒聲字第二五○六號裁定送強制戒治一年，並自八十八年二月八日起送戒治所強制戒治，嗣經屆滿三月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經原審以八十八年度毒聲字第二四五六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年七月六日停止戒治付保護管束，迄八十九年一月十一日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十一日以八十九年度戒毒偵字第三七號為不起訴處分確定；

又因施用第一級毒品案件，再經原審於九十一年四月一日以九十一年度毒聲字第八五八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年（刑事部分則經原審以九十一年度訴緝字第五○號判處有期徒刑十月確定），並於九十二年九月三十日，再經原審以九十二年度毒聲字第一九二八號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟仍於九十二年十月十日因強制戒治期滿執行完畢，並於九十二年十月十一日出臺灣臺中女子戒治所，故被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再為施用第一級毒品之犯行，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行均洵堪認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。

是被告甲○○所為，核均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

查被告為供施用第一級毒品海洛因，而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

次查被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。

另公訴人雖未敘及被告於九十五年一月二十三日上午十時許施用第一級毒品海洛因一次以外之其餘三次施用第一級毒品海洛因之犯行（即檢察官移送併案：九十五年度毒偵字第一二五一、二八六九號部分），惟此部分之連續施用第一級毒品海洛因犯行與檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因一次部分，不僅時間緊接，且手段亦相同，有連續犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

末查被告前曾於九十一年十二月八日、九十二年三月十日，分別因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經原審及臺灣臺中地方法院各以九十一年度訴緝字第五○號、九十一年度易緝字第六二六號判處有期徒刑十月、六月確定，後上開二案件經臺灣臺中地方法院於九十二年四月三十日以九十二年度聲字第一五三一號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，經送監執行於九十三年十一月二十二日因縮刑期滿執行完畢，並於翌日即九十三年十一月二十三日出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。

原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就被告其中之一次施用第一級毒品海洛因之犯行（即檢察官移送併案：九十五年度毒偵字第二八六九號部分）之併案之施用部分，加以審酌，尚有未洽。

公訴人上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品送觀察、勒戒，又因施用毒品再經裁定令入戒治處所施以強制戒治二次，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底袪除施用毒品之惡習，猶再次施用，致深陷毒癮而難以自拔，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品海洛因之期間長短、次數，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

三、扣案如附表所示之殘沾（量微無法秤重）第一級毒品海洛因之塑膠夾鏈袋一只，其上殘沾之海洛因（被告坦承施用第一級毒品海洛因及該塑膠夾鏈袋一只係屬其所有，且被告尿液經送檢驗後，確實驗出有嗎啡陽性反應，故該沾殘之粉末應為第一級毒品海洛因無誤），因與該塑膠夾鏈袋一只，已無從剝析分離，該塑膠夾鏈袋一只，亦應視為違禁物，同屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

另被告於九十五年一月十四日上午十時許，在彰化縣北斗鎮○○里○○路○段四二六巷二十六號，遭警所查扣之吸食過濾器一組及塑膠鏟管一支等物，雖均係屬被告所有之物，惟因該次查獲時被告經警所採集之尿液，經送檢驗其結果並未檢驗出有甲基安非他命陽性反應，而該吸食過濾器一組及塑膠鏟管一支，衡性質應係供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物（因被告係以將少許之第一級毒品海洛因粉末羼入香菸內再點火施用之方式，施用第一級毒品海洛因），此外復查無其他積極證據足以證明該扣案之吸食過濾器一組及塑膠鏟管一支，係供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，又非屬違禁物，核與刑法第三十八條所規定之沒收要件不符，爰均不予宣告沒收之，併此敘明。

四、被告行為後，刑法連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項，修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
扣案殘沾（量微無法秤重）第一級毒品海洛因之塑膠夾鏈袋一只。
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