臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1801,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1801號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第396號中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四三四號，移送併辦案號：九十五年度毒偵字第九五九號、第一四三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

扣案之第一級毒品海洛因叁小包（其中壹小包淨重零點壹貳公克，另貳小包淨重合計零點貳叁公克），均沒收銷燬之。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（毛重壹點貳公克），沒收銷燬之；

吸食器壹組沒收。

主刑部分應執行有期徒刑壹年伍月。

事 實

一、甲○○前於：Ⅰ民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑七月、六月、三月，嗣經依檢察官聲請，定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定在案；

Ⅱ於八十四年間，又因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三年二月及八月，並定應執行刑為有期徒刑三年八月確定；

Ⅰ、Ⅱ部分因不合於定應執行刑之要件，因而接續執行，入監執行後，於八十五年六月二十六日縮短刑期假釋；

Ⅲ嗣於假釋中之八十五年間，復因違反麻醉藥品管理條例，經法院判處有期徒刑七月確定；

Ⅳ又於八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院各判處有期徒刑三年二月及五月確定，嗣經依檢察官聲請定應執行刑為有期徒刑三年五月確定，前開假釋因而撤銷，Ⅲ、Ⅳ部分並與撤銷前開假釋後之殘刑接續執行；

嗣又於九十年三月二十二日縮短刑期假釋出監，惟於九十一年間又因施用毒品（詳後述）案件，遭撤銷假釋，並入監執行殘刑，甫於九十四年六月十日縮短刑期執行完畢。

又其於九十年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第五五二七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以九十年度毒聲字第五九四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，甫於九十一年十二月八日期滿執行完畢，並於翌日即同年月九日釋放，再由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第六二號為不起訴處分確定在案。

詎甲○○猶不知戒絕，明知海洛因及甲基安非他命已分別列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級毒品，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，另分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於自不詳姓名年籍綽號「阿勇」之人處購買取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即於九十四年八月十五日某時起，至九十五年三月二日凌晨五時許止，在停放於第二高速公路苗栗縣後龍路段、臺中市區○○路名之路旁車上及臺中市區公園之廁所等地，以將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，點燃香煙吸入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約每三日施用一次；

另於九十四年八月上旬某日起，至九十五年二月二十八日止，在前開地點，以將第二級毒品甲基安非他命放置在吸食器內，然後以火燒烤其底部，使生白煙吸入體內之方法，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約每星期施用一次。

其間：①先於九十四年八月十八日下午五時三十分許，在新竹市○○路三○○號前為警查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重一點二公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一組；

②又於九十五年二月二日晚上八時十分許，在臺中市○區○○路與市府路口，為警查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重零點一二公克）；

③再於同年三月二日晚上九時許，在臺中市○區○○街與原子街口，為警查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因二小包（淨重合計零點二三公克）。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺中市警察局移送暨臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

一、訊據被告甲○○對於在上開時、地，連續多次非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均供承不諱，且被告三次為警查獲時所採集之尿液，經分別送臺灣檢驗科技股份有限公司及詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司及詮昕科技股份有限公司分別出具之濫用藥物尿液檢驗報告共三紙在卷可稽。

被告於九十五年二月二日為警查扣之白粉一小包及同年三月二日為警扣得之白粉二小包，經分別送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（前者淨重零點一二公克，後者淨重合計零點二三公克）等情，亦有該局九十五年四月七日調科壹字第一二○○一七六八六號及九十五年五月一日調科壹字第一二○○一七七九九號鑑定通知書各一份在卷足憑。

此外，復有被告所有之前開第一級毒品海洛因三小包（其中一小包淨重為零點一二公克、另二小包淨重合計零點二三公克）、第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重為一點二公克），及供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一組扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，而堪以採信。

本件事證明確，被告連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定。

二、被告前於九十年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第五五二七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以九十年度毒聲字第五九四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，甫於九十一年十二月八日期滿執行完畢，並於翌日即同年月九日釋放，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第六二號為不起訴處分確定在案，此有該不起訴處分書、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參。

被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應予依法論科。

三、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日公佈刪除，並自九十五年七月一日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，應適用行為時即修正前連續犯之規定。

又，刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，亦應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。

本案被告成立故意犯，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定；

再被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。

是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。

四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。

被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均分別時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正刪除前刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪，並各加重其刑。

被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告前於：Ⅰ八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑七月、六月、三月，嗣經依檢察官聲請，定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定在案；

Ⅱ於八十四年間，又因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三年二月及八月，並定應執行刑為有期徒刑三年八月確定；

Ⅰ、Ⅱ部分因不合於定應執行刑之要件，因而接續執行，入監執行後，於八十五年六月二十六日縮短刑期假釋；

Ⅲ嗣於假釋中之八十五年間，復因違反麻醉藥品管理條例，經法院判處有期徒刑七月確定；

Ⅳ又於八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院各判處有期徒刑三年二月及五月確定，嗣經依檢察官聲請定應執行刑為有期徒刑三年五月確定，前開假釋因而撤銷，Ⅲ、Ⅳ部分並與撤銷前開假釋後之殘刑接續執行；

嗣又於九十年三月二十二日縮短刑期假釋出監，惟於九十一年間又因施用毒品案件，遭撤銷假釋，並入監執行殘刑，甫於九十四年六月十日縮短刑期執行完畢等情，有前揭刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應各依修正前刑法第四十七條規定遞加重其刑。

如犯罪事實欄所示之犯罪行為，公訴人雖僅就被告於九十四年八月十八日回溯前四日內某時及同日中午十二時許，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，就其餘施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均未起訴，惟各該部分犯行，既與起訴部分之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪分別有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且部分犯行更經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，附此敘明。

五、原審就被告論罪科刑固非無見，被告上訴請求從輕量刑，參酌各該罪名之法定刑雖無理由，惟原判決既未及為前開新舊法之比較適用，尚有未洽，應撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品犯行，迭經判處罪刑並送監執行，又經觀察、勒戒及強制戒治，竟猶不知戒絕，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之海洛因三小包（其中一小包淨重零點一二公克，另二小包淨重合計零點二三公克）及甲基安非他命一小包（毛重一點二公克），分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級、第二級毒品，均屬違禁物，爰均依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。

另扣案之吸食器一組，為被告所有，且係供其犯施用第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、（修正前）第五十一條第五款、三十八條第一項第第二款，判決如主文。

本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分外，其餘不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
Ａ