臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1822,20060907,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1822號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第405號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 95年度毒偵字第471號），提起上訴，及由臺灣南投地方法院檢察署移送併案審理（95年度毒偵字第1068號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；

注射針筒壹支沒收。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後停止戒治付保護管束，於民國 89年5月20日期滿而執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於89年5月23日以89年度戒毒偵字第185號為不起訴之處分確定。

復於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，然因毒品危害防制條例修正施行，而於93年1月9日免除戒治，釋放出所；

且因上開施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第1924號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑 1年4月確定，甫於94年4月8日執行完畢。

詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月間某日起至95年6月30日某時許止，在南投 縣草屯鎮○○路471巷1號居處，以將海洛因摻水溶解後，再以針筒注射入手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，施用頻率約為每3-4日（第1次查獲前）或2-3日（ 第1次查獲後至第2次查獲前）施用一次。

嗣先於95年2月27日12 時20分許，經警採集其尿液送驗，發現呈嗎啡陽性反應，而查悉上情；

又於 95年7月5日上午8時15分許，經警持台灣南投地方法院核發之搜索票至前開處所查獲，當場扣得甲○○所有供施用海洛因所用之注射針筒一支。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由南投縣政府警察局移送同署檢察官偵查後函送本院併案審理。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。

本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處理程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者。

前所實施之觀察、勒戒及強制戒治已足遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院5年5月9日95 年第7次刑事庭會議決定參照）。

三、上開連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱；

而被告第一次被查獲後經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，有中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年3月9日流水號 第0000000號確認檢驗結果報告、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各一份在卷可稽。

此外，本案並有被告手臂上留有針孔痕跡之照片二張、被告購買海洛因之通聯紀錄譯文一份在卷，及注射針筒一支扣押可證；

上開證據資料堪可為被告有反覆多次施用海洛因之證明。

次查，被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後停止戒治付保護管束，於 89年5月20日期滿而執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於 89年5月23日以89年度戒毒偵字 第185號為不起訴之處分確定。

復於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，然因毒品危害防制條例修正施行，而於93年1月9日免除戒治，釋放出所；

且因上開施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第1924號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑 1年4月確定之事實，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

查，本件被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次即本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放五年以後，然已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之強制戒治，已無法收其實效，揆之前開說明，即應依該條例 第10條第1項規定處罰。

本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢後再有施用第一級毒品海洛因之行為應堪認定，自應依法論科。

四、被告行為後，刑法第五十六條規定業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自95年7月1日施行。

按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。

本件被告連續施用第一級毒品海洛因，因其得處徒刑之範圍乃依施用第一級毒品罪之本刑得加重至二分之一而已，顯然比依新刑法規定，應將多次施用第一級毒品海洛因分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續施用第一級毒品罪論處。

又，刑法第四十七條累犯規定亦經修正，然被告所犯上開之罪，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。

再刑法第三十八條亦經修正，其中該條第三項將舊法之「以屬於犯人者為限」修改為「以屬於犯罪行為人者為限」，依刑法第二條第一項前段規定，亦應適用行為時之該條規定。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

其為施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。

又被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1924號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，甫於 94年4月8日執行完畢之事實，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依法遞加重其刑。

公訴人雖僅就被告於 95年1月間起至 95年2月25日間，施用第一級毒品海洛因之犯行，提起公訴，然被告其餘如事實欄所載多次施用第一級毒品之犯行，與起訴部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

六、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決對於為起訴效力所及之檢察官移送本院併辦部分，未及併予審理，自有未洽。

檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告之前科（參前揭紀錄表），其素行欠佳，猶不知警惕，且前已因施用毒品犯行經強制戒治，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之注射針筒一支，係被告所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告自承在卷，爰依（修正前）刑法第三十八條第一項第二款規定，沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張秋源到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｒ