臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1824,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1824號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴緝字第14號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第274號，併辦案號：95年度毒偵字第1159號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品及所定執行刑部分撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年毒聲字第1049號裁定令入臺灣臺中看守所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國（下同 ）93年9月17日以93年度毒偵字第3187號為不起訴處分確定 ，並於93年9月16日觀察勒戒執行完畢釋放。

詎甲○○猶未能戒絕毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品 ，不得非法持有、施用，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意 ，自93年9月16日後之某日起至95年5月21日22時止 ，約隔一至三日即在其南投縣鹿谷鄉彰雅村和興巷59號住處，以將海洛因摻在香菸內點燃，再吸其煙氣或用針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；

嗣於93年11月18日17時許，在臺中市○○路○段102號1303室前及95年5月24日13時40分許在其住處分別為警查獲，並採尿液送驗，均呈嗎啡陽性反應。

二、案經臺中市政府警察局第二分局及南投縣政府警察局南投分局報告由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，而其尿液經檢出有嗎啡之陽性反應，亦有臺中市政府警察局第二分局及南投縣政府警察局南投分局採集尿液鑑定同意書、詮昕科技股份有限公司93年11月24日報告編號3B190052號濫用藥物尿液檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年6月8日實驗編號第0000000號檢驗報告各1紙在卷可稽。

又被告於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年毒聲字第1049號裁定令入臺灣臺中看守所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年 9月17日以93年度毒偵字第3187號為不起訴處分確定，並於93年 9月16日觀察勒戒執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑。

綜上事證，被告之自白與事實相符，其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯施用第一級毒品海洛因之事證明確，犯行堪予認定。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

其多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。

又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，附此敘明 。

公訴人雖未就被告自93年9月16日後之某日，於施用海洛因一次以後，又每隔一至三日即再施用海洛因一次，直至95年5月21日22 時為止之犯行起訴，惟此部分與已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

乃原審就該部分未及併案審理，尚有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，是被告上訴謂量刑過重云云，雖非可取，然原判決既有可議，即應就被告施用第一級毒品部分及所定執行刑均予撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒執行完畢，猶再施用第一級毒品海洛因不知戒絕及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

三、據上論斷 ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段 ，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 陳 欣 安
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
附錄：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ