臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1831,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1831號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第341號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第574號） ，提起上訴，並移送併辦（併辦案號：95年度毒偵字第1083號）；
本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案注射針筒壹支沒收。

事 實

一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院以 90年度毒聲字第729號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 91年4月10日執行完畢釋放，並由台灣南投地方法院檢察署檢察官以 90年度毒偵字第748號、第1524號為不起訴處分確定；

其又於92年間，因施用毒品案件，經該署檢察官以92年度毒偵字第578號提起公訴，由台灣南投地方法院以93年度訴字第99號判處有期徒刑10月確定，甫於 94年3月3日縮刑期滿執行完畢。

詎甲○○仍不知戒絕毒癮，於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後 5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年3月中旬起至同年6月21止，在南投縣草屯鎮○○里○○路○段262號住處或不詳公廁等地點，以針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約二至三天施用一次。

先於95年4月0日14時40分許，為警持搜索票至其南投縣草屯鎮○○里○○路○段248巷6 號居所執行搜索而查獲，並扣得注射針筒 1支。

經警採集其尿液送驗，結果呈第一級毒品嗎啡陽性反應。

又因本案經法院通緝，於 95年6月21日18時，被警緝獲，採尿送鑑，呈嗎啡陽性反應。

二、案經南投縣政府警察局、中興分局移送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、被告甲○○對於上揭犯罪事實，坦承不諱。被告為警於95年4月10日16時許、同年6月21日20時許查獲，採尿送鑑，均呈嗎啡陽性反應，有應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年4月20日流水號0000000號、95年7月6日檢流水號第0000000號檢驗報告2紙附卷可稽，復有為警持搜索票至其位於南投縣草屯鎮○○里○○路○段248巷6 號居所執行搜索而查獲之注射針筒 1支，可資佐證，足見被告自白與事實相符。

又被告曾於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向於 91年4月10日執行完畢釋放，並由台灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第748號、第1524 號為不起訴處分在案，亦有該案不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各 1份在卷可考。

是被告於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後 5年內，再犯本件施用第一級毒品罪嫌，應堪予認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品海洛因行為，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，請依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。

又被告於92年間，因施用毒品案件，經台灣南投地方法院以93年度訴字第99號判處有期徒刑10月確定，於94年3月3日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

檢察官移送併辦部分之施用海洛因犯行，與起訴部分之施用海洛因犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院亦應依法審理。

原審法院就被告自95年4月9日至同年6月21日止施用海洛因之犯行，未及審究， 嫌有未洽。

三、原審法院對被告論處罪刑，固非無見，但原審法院就被告自95年4月9日至同年6月21日止施用海洛因之犯行， 未及審究，嫌有未洽。

檢察官以原審法院就95年6月21日回溯 96小時內施用海洛因一次，與起訴判決部分之犯行，有連續犯之關係，原審未及審判，難認允當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文所示之刑。

至扣案之注射針筒 1支，係被告所有，且供犯本罪所用之物，業經被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

四、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。

本件被告所犯上開等罪具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論。

依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第369條第第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第2條第1項，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
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