臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1832,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1832號
上 訴 人 台灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（原名為傅勝義）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣南投地方法院95年度訴字第218號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：95年度毒偵字第208號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；

第二級毒品甲基安非他命壹包（檢體編號T00000000，驗餘含袋重零點肆陸陸公克）沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝袋壹個、過濾吸食器壹組、玻璃球管吸食器叁支、塑膠杓子肆支，均沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月；

第二級毒品甲基安非他命壹包（檢體編號T00000000，驗餘含袋重零點肆陸陸公克）沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝袋壹個、過濾吸食器壹組、玻璃球管吸食器叁支、塑膠杓子肆支，均沒收。

事 實

一、乙○○（原名為傅勝義，民國91年3月14日改名為乙○○）前因違反毒品危害防制條例，經台灣南投地方法院於民國（下同）92年12月22日以92年度易字第420號判決判處有期徒刑8月確定；

又因搶奪案件，經台灣南投地方法院於93年7月13日以93年度埔刑簡字第95號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經定應執行刑為有期徒刑10月，甫於93年11月4日縮短刑期執行完畢。

另因施用毒品案件，經台灣南投地方法院裁定送往強制戒治1年，經台灣南投地方法院檢察署囑託福建省金門地方法院檢察署代為執行，嗣經福建省金門地方法院裁定停止戒治並付保護管束，嗣於90年3月28日因保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。

乙○○復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年11月某日某時許起至95年5月24日21時許止，在南投縣埔里鎮某處，以將海洛因摻入香煙內吸食方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；

又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年11月某日起至95年5月21日9時許，在南投縣埔里鎮○○里○○路石坑橋右轉產業道路100公尺處旁及埔里鎮某處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃吸食器點燃後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。

經警於95年1月19日及同年5月24日，在上址查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重）8.3公克、吸食器1組、玻璃球管吸食器3支及塑膠杓字4支。

且乙○○經警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局移送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告乙○○對於上揭時、地施用第一級及第二級毒品海洛因及甲基安非他命之事實於原審坦承不諱。

另被告於95 年1月19日17時30分許及5月24日經警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告2紙在卷可稽。

此外，復有第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重）8.3公克、吸食器1組、玻璃球管吸食器3支及塑膠杓子4支可資佐證；

另被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，甫於90年3月28日執行完畢一節，此亦有被告刑案資料查註記錄表及全國施用毒品案件記錄表各1份附卷可憑。

本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌。

另被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又其多次施用第一級、第二級毒品時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依法加重其刑。

另被告曾受有期徒刑之執行完畢，此有被告前科記錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1份在卷足參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告於94年11月及95年5月24日止施用第一級、第二級毒品之犯行，原審未及論處，尚有未合，檢察官之上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告施用毒品次數及犯後坦承犯行等情，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重）8.3公克，依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

又扣案之吸食器1組、玻璃球管吸食器3支及塑膠杓子4支，係被告所有供犯罪所用之物一情，業經被告供承在卷，依刑法第38條第3項及第1項第2款規定宣告沒收。

三、修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

被告行為後，刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

又刑法第56條連續犯之規定於94年2月2日已修正公布刪除，並於95年7月1日施行，依刑法第2條第1項前段規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，併予敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、刑法第38條第1項第2款、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 劉 連 星
法 官 黃 永 祥
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
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