臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1834,20060926,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1834號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
0號
（現另案羈押於台灣南投看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第188號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第126號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○素行不佳，前曾因犯贓物罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 5月確定；

又因犯竊盜罪經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 9月確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 10月確定；

嗣上開3罪經定其應執行刑為有期徒刑1年10月，於民國 （下同）93年12月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於94年11月2日2時30分許，駕駛懸掛NR-3090號車牌之自小貨車，攜帶其所有之鐮刀3把（包括長鐮刀1把及短鐮刀2把） ，前往南投縣埔里鎮籃城里馨園6村後方乙○○所有之香蕉園內，以長鐮刀割取之方式，竊取乙○○所有之香蕉30芎，得手後放置於地上舖設之藍色塑膠布上，適為持手電筒巡視香蕉園之乙○○及歐福民等人發現，丙○○為脫免遭乙○○等人逮捕，竟基於傷害他人身體之犯意，持其所有之上開長鐮刀砍向乙○○，當場對乙○○施以強暴行為，致使乙○○受有右手手背挫傷並裂傷之傷害。

嗣經警據報後前往現場查獲，並扣得上開長鐮刀1把及短鐮刀2把，而查悉上情。

二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承於上開時間，有駕駛懸掛NR─3090號車牌之自小貨車，前往告訴人乙○○所有坐落南投縣埔里鎮籃城里馨園 6村後方之香蕉園等事實不諱，惟矢口否認有加重強盜之犯行，辯稱：伊本來雖想去竊割告訴人乙○○之上開香蕉，但因該處太安靜，伊不敢下去割，於準備要走時即遭告訴人乙○○等人碰到。

當天上開鐮刀都放在車上，伊並未帶下去，亦未割取告訴人乙○○之香蕉，更未當場持長鐮刀砍告訴人乙○○云云。

惟查告訴人乙○○於94年11月2日凌晨2時30分許，巡視上開香蕉園時，發現被告正在香蕉園內竊取香蕉，乙○○用手電筒照被告時，被告即拿長鐮刀攻擊乙○○，是拿割香蕉之鐮刀往乙○○之頭上打，乙○○用手及手電筒去抵擋，致使其右手背受傷流血，當時在場之人尚有歐明福。

又被告將割下來的香蕉都放在香蕉園內，嗣被告逃跑後，乙○○在香蕉園內找到長鐮刀，短鐮刀則在被告之車上發現等情，業據告訴人即證人乙○○於原審審理時到庭結證明確（見原審卷第64頁至第68頁），核與證人歐明福於原審審理結證稱：「94年11月2日凌晨2時半許，我有在乙○○之上開香蕉園內追捕被告，當時我們看到有人偷割香蕉，我們過去，小偷轉過頭來攻擊我老闆乙○○，那個人就是在庭之被告。

被告是拿割香蕉之長鐮刀在香蕉園內攻擊乙○○，乙○○所受之手傷就是被告用鐮刀割到的，當時被告看到乙○○過來，轉身就用鐮刀攻擊乙○○，乙○○用手抵擋，遭被告之鐮刀割傷，後來被告就跑了」等語相符（見原審卷第71頁至第74頁）。

且案發當時在現場協助追捕竊賊之證人田豐義於原審審理時亦結證稱：「案發當時，我在巡我自己之香蕉園，我聽到聲音跑過去才知道乙○○他們在追小偷。

我有看到乙○○要抓被告，被告用鐮刀攻擊乙○○，且看到香蕉放在地上，一把長鐮刀在香蕉園內」等語（見原審卷第69頁至第70頁），足見被告確有竊取上開香蕉，且係於竊取香蕉時因遭告訴人乙○○等人發現，為脫免逮捕而當場對乙○○施強暴之行為無疑；

另案發現場確有香蕉已遭人割取後放置於地上舖設之藍色塑膠布上以便於運送，亦有現場照片6張在卷可稽 （見警卷第32頁），可證被告業將香蕉割取下而置於其實力支配之下；

又告訴人乙○○確被攻擊致右手手背挫傷並裂傷，亦有埔里基督教醫院診斷證明書一份附卷足按（見警卷第24頁）。

綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。

此外復有扣案之上開長鐮刀1把、短鐮刀2把及卷附之贓物認領保管單1紙 （見警卷第27頁）等足稽。

是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

又公訴人雖認案發當時竊賊有 3人，惟為被告所否認，且證人歐明福亦陳稱當時僅看到被告，並無其他人（見原審卷第72頁、第74頁） ，此外復無其他證據證明當時竊賊確有3人，是公訴人所指，容有誤會。

另被告雖請求本院鑑定上開香蕉上是否有被告之指紋？惟案發迄今已有10餘月，該香蕉已腐爛，已無從鑑定是否有被告之指紋，況本件事證已極明確，核無送鑑定之必要。

均併此敘明。

二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

查本件證人乙○○、歐明福、田豐義等人所為之上開陳述，係向原審法官所為之陳述，依上開規定，自得為證據。

三、又被告行為後，關於刑法第55條牽連犯之規定，業經總統於94年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，修正後須依數罪併罰之規定處罰，比較新舊法律之規定，以修正前之規定（即有牽連犯之規定）對被告較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第55條之規定適用牽連犯之規定處斷，合先說明。

四、次按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之 1，自應依刑法第330條論處 （最高法院25年上字第6626號判例參照）。

又刑法第329條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即為已足，不以至使人不能抗拒為必要。

另扣案之上開鐮刀，質地堅硬，且鋒利無比，在客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，是為兇器無疑。

查本件被告攜帶上開鐮刀竊盜，為脫免逮捕，而當場對告訴人乙○○施以強暴之行為，依刑法第329條之規定，應以強盜論。

是被告犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款 （攜帶兇器）之情形，核其所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪及同法第277條第1項之傷害罪（最高法院27年上字第346號判例參照）。

其所犯之上開 2罪間具有方法、結果關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。

公訴人認被告係犯刑法第329條之準強盜罪，起訴法條尚有未洽，惟社會基本事實相同，起訴法條自應予以變更。

另公訴人認上開傷害部分，係被告實施強暴行為之當然結果，不另論罪云云，亦有誤會。

又被告素行不佳，前曾因犯贓物罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 5月確定；

又因犯竊盜罪經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 9月確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑10月確定；

嗣上開3罪經定其應執行刑為有期徒刑1年10月，於93年12月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

原審予以變更起訴法條後，適用刑法第330條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條（原判決論結欄漏引修正前刑法第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條） ，並審酌被告正值壯年，竟不思正途，攜帶兇器竊取財物並以強暴手法以求脫免逮捕、及犯罪之手段、動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7年10月。

至扣案之上開長鐮刀1把及短鐮刀 2把等均係被告所有，業據被告陳明在卷（見本院卷第60頁），且為供本件犯罪所用之物，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

又另扣案之 1把長鐮刀（最長之1把） ，被告否認係其所有，亦無證據證明該把長鐮刀係被告所有供犯本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收，附此說明。

五、又本件係原審判決後，刑法方刪除牽連犯之規定，但行為時之牽連犯規定有利於被告，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸以此理由撤銷改判，亦併此說明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪條文：
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
Ａ