臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1852,20060926,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1852號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
5號
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第294號中華民國95年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第6016號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）八十四年十月間所犯之肅清煙毒條例等案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑四年確定，入監執行後，於八十七年一月八日假釋出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑，又於九十一年十月十六日假釋出監，假釋期間至九十一年十一月十二日屆滿，未經撤銷，視為執行完畢。

又於八十九年五月間因施用毒品，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二二四三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十九年度毒聲字第三二四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成績合格，經該院以九十年度毒聲字第三三五號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，保護管束期間至九十年六月三十日期滿，未經撤銷，視為戒治期滿，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年七月九日，以九十年度戒毒偵字第九九三號、第九九四號、第九九五號、第九九六號、第九九七號為不起訴處分。

竟仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年十二月間某日起，至九十四年十一月八日二十二時三十分許止，先後在位於彰化縣芬園鄉○○村○○路○段三四五巷一一五號住處等地，以口服方式，約二天即施用一次，連續施用第一級毒品鹽酸嗎啡錠多次。

復於九十四年十一月九日十七時十五分許，為警採尿前一百二十小時內之某時，在不詳處所，以將海洛因溶入水中，再以針筒注射之方式，施用海洛因一次。

嗣於九十四年十一月九日十五時三十分許，為警在彰化縣員林鎮○○里○○路○段五五二巷二一三號前查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒六支、塑膠管二支等物，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院審理時雖經合法傳喚而無正當理由不到庭。

惟其於原審及本院準備程序時坦承有以口服方式施用鹽酸嗎啡錠，但矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊服用的鹽酸嗎啡錠是向案外人江銘達所拿，用來止痛之用，並不知是第一級毒品。

另伊並沒有施打海洛因云云。

經查：（一）證人江銘達雖於偵查時證稱：「因我是癌症患者，醫生有開立處方鹽酸嗎啡錠，我曾拿嗎啡止痛錠給被告，是上個月（即九十四年十二月）開始，詳細時間不記得」等語。

惟被告於原審時自承其係自九十三年十二月間某日起，至九十四年十一月八日二十二時三十分許止，連續在其上開住處等地口服鹽酸嗎啡錠等情（見原審卷第二七頁反面、第七四頁），已與證人江銘達上開所陳之情節不同；

又被告供稱其約二天即服用一次鹽酸嗎啡錠（見原審卷第二七頁反面），而證人江銘達係因癌症而由醫生開立鹽酸嗎啡錠處方予以止痛，焉有餘藥可供被告二天服用一次？況被告如因有愛滋病而須止痛，其應與證人江銘達採取同樣之方式，至醫院找醫生治病，由醫生決定其是否須開立鹽酸嗎啡錠止痛，被告卻不此之為，顯見其服用鹽酸嗎啡錠非係為止痛，而係為解毒癮甚明，其上開所辯，與事實不符，並不足取。

（二）被告於九十四年十一月九日十五時三十分為警查獲後，經其同意採尿送請彰化縣衛生局檢驗，結果呈嗎啡（海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外）陽性反應，有該局九十四年十一月二十一日煙檢字第九四四九九三號煙毒尿液檢驗成績書及尿液代號與真實姓名對照認證單各一紙在卷可按（見偵查卷第一九頁至第二○頁）。

嗣該尿液再經送請詮昕科技股份有限公司複驗結果亦有嗎啡陽性反應，亦有該公司九十五年一月十三日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可憑（見偵查卷第六三頁），足徵被告尿液中確有嗎啡之成份無疑。

（三）參諸初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約百分之八十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合具公信力之儀器（如氣相質譜儀）仍可被檢測出。

又海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡，其施打或吸食後人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，有憲兵司令部八十年三月二十五日（80）鑑驗字第○九九九函影本一紙在卷可參（見原審卷第六○頁）。

被告於為警查獲時所採樣之尿液，既經檢驗出嗎啡陽性反應，則被告確有於尿液採樣前之一百二十小時內，非法施用第一級毒品海洛因，殆無疑義。

（四）證人即查獲員警陳明松於原審審理時到庭結證稱：「我是巡邏中看到被告闖紅燈才攔截被告，因被告未帶證件，由其口述資料查詢是毒品人口，就在他的車子四周查看，在被告所駕車子外面輪胎底下查到一個小包包，我請被告打開，裡面有針筒等物，被告本來不承認，之後才承認針筒為其所有；

我有問被告毒品案何時出監，且在被告手臂上看到尚有針孔的痕跡」等語（見原審卷第六三頁反面）。

且被告於原審審理時亦自白稱：「警員在前面搜索時，我站在後面，我趕緊將包包丟掉」等語（見原審卷第六四頁）。

苟扣案之上開注射針筒、塑膠管等物品非被告所有，被告何需趕緊將之丟棄，足徵扣案之注射針筒及塑膠管等物品應係被告所有甚明。

況被告手臂上既有針孔痕跡，足見被告確有以扣案之針筒注射第一級毒品海洛因無疑。

（五）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。

此外復有扣案之上開注射針筒六支、塑膠管二支等物足稽。

是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

又被告雖請求本院傳喚證人周振忠，用以證明扣案之上開注射針筒、塑膠管等物係周振忠所有，並非被告所有云云，但查扣案之上開注射針筒、塑膠管等物確係被告所有，已如前述，是本院認並無再傳喚證人周振忠之必要，併此敘明。

二、至被告於八十九年五月間曾因施用毒品，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二二四三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十九年度毒聲字第三二四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成績合格，經該院以九十年度毒聲字第三三五號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，保護管束期間至九十年六月三十日期滿，未經撤銷，視為戒治期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，其於強制戒治期滿釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品罪，自應依法追訴審判。

三、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。

查本件被告對於證人江銘達、陳明松等二人上開於偵查及原審審理時之審判外陳述，關於證據能力方面，表示無意見（見本院卷第三○頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。

且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又距案發時間較近，所陳較為真實，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據。

四、查被告行為後，關於刑法第五十六條連續犯之規定，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定處斷，合先說明。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

至其持有第一級毒品之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其先後多次施用第一級毒品犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。

另被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於八十四年十月間所犯肅清煙毒條例等案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑四年確定，入監執行後，於八十七年一月八日假釋出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑，又於九十一年十月十六日假釋出監，假釋期間至九十一年十一月十二日屆滿，未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並遞加其刑。

原審調查後，適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、第四十七條，並審酌被告犯罪之動機、目的、方法、施用毒品之期間、所生之危害、觀察勒戒及強制戒治之次數、非有一段時間之執行難以戒除其毒癮、及其犯後迄今仍否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，以示懲儆。

至扣案之上開注射針筒六支、塑膠吸管二支等物，係被告所有，已如前述，且為供其施用第一級毒品海洛因所用之物，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

六、被告於本院審理時經合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ａ