臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1853,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1853號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第719號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因贓物、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院裁處應執行有期徒刑二年，罰金七萬元確定；

又因過失傷害案件，經原審法院以90年度交易字第53號判決判處有期徒刑三月，再因施用第1、2級毒品案件，分別經原審法院、臺灣臺南地方法院以90年度員簡字第 153號、90年度訴字第1335號判決各判處有期徒刑四月、八月，嗣經臺灣臺南地方法院以91年度聲字第 543號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，上開罪刑合併執行，於民國（下同）93年7月7日假釋並接續執行罰金刑，同年9月22日因罰金易服勞役執畢出監，迄94年1月16日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢（本案於假釋期間觸犯，未構成累犯）；

而所犯上揭施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治，於90年10月 3日停止戒治處分執行出監，所餘戒治期間付保護管束，至91年2 月22日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。

詎仍不知悔改，在上揭強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第1級毒品之犯意，於假釋期間內之93年12月 9日採尿前回溯72小時（即 3日）內之某時，在彰化縣區不詳處所，以不明方法，施用第1級毒品海洛因1次。

嗣於93年12月 9日，其報到執行保護管束時經臺灣彰化地方法院檢察署採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承上揭時地經臺灣彰化地方法院檢察署採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第1級毒品海洛因犯行，辯稱：伊並未施用第1級毒品海洛因，乃因患有急性支氣管炎咳嗽，至彰化縣員林鎮○○路黎明外科婦產科診所拿藥及打針，可能是藥物反應故驗尿才會嗎啡陽性反應云云。

二、經查：㈠檢察官起訴書就本件被告施用毒品犯行時間載為93年12月「19日」之前3日內，然查被告採尿送驗時間係同年月之「9日」，有臺灣彰化地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表可憑（參偵卷第12頁），是起訴書上揭所載犯行之時間應係筆誤，合先敘明。

㈡被告於93年12月 9日，至臺灣彰化地方法院檢察署報到執行保護管束採尿後，經送中山醫學大學附設醫院以酵素免疫分析法（EMIT）檢驗結果，呈鴉片代謝物陽性反應，且再以氣相層析質譜儀（ GC/MS）法確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應乙節，此有臺灣彰化地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心93年12月16日報告各 1份在卷可參。

按中山醫學大學附設醫院依氣相層析質譜儀法檢測，所採定量偵測極限嗎啡為 70ng/ml，亦即檢出值若大於此便能確認尿液中確實存在此毒品；

且氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是被告之尿液經上揭機關以該種檢驗方法檢驗確認後，其尿液中嗎啡濃度高達450ng/ml，遠高於該機關所設定之閾值 70ng/ml，應足認定其尿液中確有嗎啡陽性反應。

復參以海洛因施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），8小時內約有80%量於尿中排出，24小時後剩餘量之 90%再排出，72小時後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後 120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出，況被告前已有如事實欄所示之施用海洛因前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，則被告有於93年12月9日採尿前回溯72小時內之某時，有施用第1級毒品海洛因至少1次之犯行，應可認定。

㈢被告雖以因患有急性支氣管炎服用黎明外科婦產科診所藥物云云置辯，然臺灣彰化地方法院檢察署就被告提出其所服用之藥品1包、成藥1盒送驗結果，經以氣相層析質譜儀（ GC/MS）法鑑驗成分，均未檢出含鴉片類成分，故服用上述藥品後，其尿液檢驗結果不致檢出嗎啡、可待因陽性反應等情，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月4日管檢字第0940001023號函覆之檢驗成績書 1份附卷（偵卷第31至33頁）足憑，顯見被告服用之藥物並無鴉片類成分，其尿液中自不可能因服用該藥物而代謝出嗎啡成分。

且經臺灣彰化地方法院檢察署向黎明外科婦產科診所函詢被告於93年12月 7日之用藥及藥品有無可能造成偽陽性，據覆：本診所開給被告之 4種藥物，均未含嗎啡或可待因，且服用之後尿液亦不會呈現嗎啡或可待因之反應，有該診所94年4月6日黎明樑94字第940406號函 1紙在卷（偵卷第45頁）足參，因之，被告前開辯解難認為真實。

又被告於偵查中並未否認送驗尿液之真正，乃迄原審法院準備程序中始執詞抗辯並請求鑑定該送驗尿液，經原審法院採集被告唾液之 DNA並調取送驗尿液送由法務部法醫研究所鑑定，惟因該送驗尿液（尿液檢體編號0000000000）已腐敗而無法檢出DNA型別，有該所法醫證字第0940002611 號函（附原審卷第35頁）足參，檢察官乃於原審準備程序中就此爭點聲請傳訊採尿員邱建順以為證明後，被告就該尿液之真正即不爭執，檢察官並因此捨棄傳訊證人邱建順在案（參原審卷第42頁正、反面），足徵該尿液之真正應無疑義；

再被告雖另以其曾向該黎明診所醫師張柏梁電話質問所注射之藥物是否有摻加嗎啡云云，並提出電話錄音譯文及聲請傳訊醫師張柏梁，然由被告自譯之電話錄音譯文中該醫師之應話中並未有何承認有以摻加嗎啡之藥物注射之語（參原審卷第25至33頁所附電話錄音紀錄），且被告其後亦為捨棄傳訊該醫師張柏梁（參原審卷第42頁），是被告此部分所辯亦嫌乏據而非可執為其有利之認定，併此敘明。

㈣綜上，被告所辯疑似服用藥物而造成尿液呈嗎啡反應云云，非足採信。

又被告前因施用毒品案件經原審法院裁定送強制戒治，於90年10月 3日停止戒治處分執行出監，所餘戒治期間付保護管束，至91年 2月22日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢乙情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品紀錄表各1份附卷可按，則被告係經強制戒治釋放後，於5年內再犯本案施用毒品罪。

從而，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 1級毒品罪。

被告為供施用而持有前開毒品，其於施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

而被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為 1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官起訴書認被告施用毒品犯行之時間係93年12月「19日」之前3日內，原審認係同年月「9日」之前3日內，2者範疇殊異，原審就此並未敘明理由即逕予認定，理由容屬欠備。

被告徒執陳詞否認犯行而提起上訴，雖非可採固未指摘及此，然原審既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品案件接受強制戒治，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，於假釋期間再度趁隙施用海洛因，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，又被告於犯後始終否認施用毒品犯行等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
Ａ