臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1879,20060906,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1879號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年6月12日第一審判決（民國95年度訴字第876號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國95年度偵字第1728號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、改造口徑八點零二mm子彈拾參顆、改造口徑八點九三mm子彈肆顆，均沒收。

事 實

一、乙○○前於民國八十八年間因施用毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑一年二月、六月，並定應執行有期徒刑一年五月確定，於九十四年七月二十七日縮短刑期假釋出監，而於九十四年八月四日縮短刑期假釋期滿執行完畢。

詎乙○○猶不知悔改，其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有改造手槍及改造子彈之犯意，於九十五年一月十日凌晨二時許，在臺中縣大里市○○路某電子遊藝場內，因不詳姓名年籍綽號「阿華」之成年男子向乙○○借款共計新臺幣（下同）三萬五千元，為擔保其借款，不詳姓名年籍綽號「阿華」之成年男子遂將其所有之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、改造口徑八點零二mm子彈二十顆（其中十八顆具殺傷力，另二顆不具殺傷力）、及具殺傷力之改造口徑八點九三mm子彈六顆交予乙○○質押，不詳姓名年籍綽號「阿華」之成年男子與乙○○約定，若日後未清償上開借款，上開槍、彈即歸乙○○所有，乙○○於收受上開槍、彈後即將之置於其所駕駛之車牌號碼Ｍ七－○七八八號自小客車內，未經許可而持有之。

嗣於九十五年一月十五日四時許，為警持原審法院核發之搜索票在其位於臺中縣大里市○○路○段八二二巷二弄八之四號住處前，對其所駕駛之車牌號碼Ｍ七－○七八八號自小客車執行搜索，而扣得上開具殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、改造口徑八點零二mm子彈二十顆（其中具殺傷力之子彈十八顆，鑑定試射五顆，另二顆不具殺傷力）、改造口徑八點九三mm子彈六顆（鑑定試射二顆），而查獲上情。

二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○對於前開時地在電子遊藝場內，因不詳姓名年籍綽號「阿華」之成年男子向被告借款共計三萬五千元，為擔保其借款，而將扣案之槍、彈交予被告質押，該不詳姓名年籍綽號「阿華」之成年男子並與被告約定，若日後未清償上開借款，上開槍、彈即歸被告所有，被告於收受上開槍、彈後即將之置於其所駕駛之車牌號碼Ｍ七一０七八八號自小客車內，未經許可而持有之。

嗣於九十五年一月十五日四時許，為警持搜索票在台中縣大里市○○路○段八二二巷二弄八之四號被告住處前，對被告所駕駛之上開自小客車執行搜索而查獲扣案之槍、彈等情，坦承不諱，惟以綽號「阿華」之成年男子將上開槍、彈質押給伊時，伊並不知上開槍彈是否具有殺傷力等語置辯。

然查上開犯罪事實，業據被告於原審法院審理時坦白供認綦詳，並坦承其知悉上開扣案之槍、彈具有殺傷力（見原審卷第44、45頁），而查獲之手槍一支，係仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，均認機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；

又扣案之子彈二十六顆，其中改造口徑八點零二mm 子彈十八顆、改造口徑八點九三mm子彈六顆，經採樣試射後認均具有殺傷力等情，有該局九十五年三月十日刑鑑字第○九五○○一五四二七號槍彈鑑定書一份在卷可稽，此為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信。

被告此部分自白經上述證據補強，應與事實相符，而可採信，此外，復有現場圖一紙、查獲相片十四幀附卷可稽，本件事證至臻明確，被告事後翻異前供，所辯不知扣案之槍、彈具有殺傷力云云，核係事後諉卸之詞不足採信，其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈犯行，應堪認定。

二、被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支、改造口徑八點零二mm子彈十八顆、改造口徑八點九三mm子彈六顆，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。

又被告以一個持有之行為而觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

又被告前於八十八年間因施用毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑一年二月、六月，並定應執行有期徒刑一年五月確定，於九十四年七月二十七日縮短刑期假釋出監，而於九十四年八月四日縮短刑期假釋期滿執行完畢，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內，再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，依法加重其刑。

再按被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，併此敘明。

原審以被告犯行明確，予以論科，原無不合，惟查刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準，業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」

，而修正後之刑法第四十二條第三項前段則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，比較修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，定其易服勞役之折算標準。

原審判決，未及比較適用，尚有未洽。

被告上訴意旨，以其不知被查扣之上開槍、彈具有殺傷力，指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告素行、犯罪動機，未經許可持有改造手槍及子彈，其行為威脅社會安全，然其持有時間非長，且並未持前開槍、彈犯罪，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。

扣案具殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、改造口徑八點零二mm子彈十三顆、改造口徑八點九三mm子彈四顆係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所定之槍、彈，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。

至經鑑定試射之改造口徑八點零二mm子彈七顆、改造口徑八點九三mm子彈二顆，其中改造口徑八點零二mm子彈五顆、改造口徑八點九三mm子彈二顆，業經鑑驗試射擊發而僅餘彈頭、彈殼，已失去子彈之功能，其餘改造口徑八點零二mm子彈二顆則經鑑定試射無法擊發，均不具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不諭知沒收。

三、至於被告行為後，九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日生效之新刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

，新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題，併此敘明（參照最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議）。

四、公訴意旨雖以：被告乙○○於上開時、地，係持有改造口徑八點零二mm子彈二十顆、改造口徑八點九三mm子彈六顆，但經送鑑結果，其中改造口徑八點零二mm子彈二顆，無法擊發，不具殺傷力一節，業已詳如前述，足見上開無法擊發之改造口徑八點零二mm子彈二顆，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，則被告乙○○持有該不具殺傷力之改造口徑八點零二mm子彈二顆，並未構成犯罪。

惟公訴人認此部分事實與前揭論罪科刑之未經許可，持有子彈罪行，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、修正前第47條、修正後第2條第1項但書、修正後第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
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