臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1893,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1893號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
弄70號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1250號中華民國95年6月19日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1120號，移送併辦案號：同署95年度毒偵字第3093號、95年度毒偵字第2930號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之海洛因貳包（共淨重零點貳貳公克、包裝重零點柒伍公克），沒收銷燬之。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

主刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、甲○○曾因贓物及竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑4 月、4月確定，兩案接續執行，於民國民國94年6月20日刑期滿執行完畢。

甲○○另曾因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院於87年 8月3日以87年訴緝字第380號判決免刑確定；

又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治，並由檢察官以89年度毒偵字第4479、4997號聲請簡易判決處刑，經原審法院以89年度沙簡字第460號判處有期徒刑6月確定，其強制戒治部分，則於90年1月20日停止強制戒治付保護管束 ，嗣甲○○於保護管束期間，復因施用毒品案件，經撤銷停止戒治繼續執行殘餘戒治 ，於91年1月21日因強制戒治執行完畢而釋放，另由檢察官以90年度毒偵字第1543號提起公訴，經原審法院於90年 7月27日以90年度易字第1401號判處有期徒刑10月確定。

詎仍不思悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年一月初及同年二月十日七時許，在臺中縣大肚鄉○○村○○路○段132巷1弄70號住處 ，以將海洛因摻於香菸中以吸食煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因二次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十五年二月八日起至同年六月十二日十三時十分為警採尿前回溯4日內某時 ，在其上開同一住處或其友人位於臺中市○○路某址之住處或其他不詳地址，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤以吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。

嗣分別於：Ⅰ95年2月11日0時30許，在臺中市○區○○路與五權路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（共淨重零點二二公克、包裝重零點七五公克）；

Ⅱ九十五年五月三日十四時許，為警在台中市○○○路與五權路口處查獲；

Ⅲ九十五年六月十二日十三時許，為警在台中縣大肚鄉○○村○○路○段一三一巷一弄七十號查獲。

二、案經臺中市警察局第三分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、訊據被告甲○○對於右揭連續施用第一、二級毒品之事實自白不諱，九十五年二月十一日扣案之物品經鑑定結果，確定為毒品海洛因，有法務部調查局九十五年四月二十八日調科壹字第一二００一七八二０號鑑定通知書在卷可稽，參以：Ⅰ九十五年二月十一日採集之被告尿液送請鑑定結果，呈安非他命及鴉片之陽性反應，有銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查；

Ⅱ九十五年五月三日、同年六月十二日採集被告之尿液送請鑑驗之結果，均呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐，足見被告所為自白 ，核與事實相符。

被告於91年1月21日因強制戒治執行完畢而釋放，此有刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後 ，5年內再度施用第一、二級毒品之事證已明，其犯行應堪認定。

二、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日公佈刪除，並自九十五年七月一日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，應適用行為時即修正前連續犯之規定。

又，刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，亦應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。

本案被告成立故意犯，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定；

再被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。

是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。

被告先後二次施用第一級毒品之行為及多次施用第二級毒品之犯行，均時間緊接，且各自犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各論以一罪並依法加重其刑。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。

又被告前因贓物及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、4月確定 ，兩案接續執行，於94年6月20日因縮刑期滿執行完畢 ，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，各依法遞加重其刑。

檢察官移送併辦部分與已起訴部分之犯行，分別係屬連續犯裁判上一罪，自均為起訴效力所及，本院自得併予審理，併予敘明。

原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決就移送併辦部分之犯行，既未及審理，且未及為前開新舊法之比較適用尚有未洽，被告上訴，認原判決量刑過重雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判。

被告於五年內，猶無悔改之意再為本件犯行，被告施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益。

審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之第一級毒品海洛因二包（共淨重零點二二公克、包裝重零點七五公克），依法沒收銷燬之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、（修正前）第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分外，其餘不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
Ａ