臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1903,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1903號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第457號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第667號、734號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）82年間因違反懲治盜匪條例、肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院及臺灣臺中地方法院分別判決有期徒刑3年6月、3年4月、5月，合併定應執行6年6月確定，甫於93年5月20日執行完畢。

又曾因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經台灣南投地方法院裁定送臺灣南投看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定施以強制戒治一年，復經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年6月4日執行期滿完畢。

詎甲○○竟仍不知戒絕毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6、7月間某日起至95年4月10日某時點止，在南投縣草屯鎮○○里○○街235之4號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點火吸其煙霧方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年2月28日下午5時30分許起回溯96小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於95年2月28日下午4時40分許，為警在南投縣草屯鎮○○路與博愛路口處查獲，且其尿液經警採送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

又於95年4月10日中午12時40分許，為警在南投縣草屯鎮○○街235之4號執行搜索勤務時查獲，其尿液經警採送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送及南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦白承認。

核與被告於警詢及檢察官訊問時所供述之情節相符。

被告於95年2月28日下午5時30分，在南投縣政府警察局草屯分局警詢時對其採尿，經送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心（下稱中山醫院）檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有中山醫院檢驗報告乙紙附於警卷內可參；

又被告於95年4月10日下午3時，在南投縣政府警察局刑警大隊警詢時對其採尿，經送往中山醫院檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有中山醫院檢驗報告乙紙附於警卷內可參。

按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局79年2月27日79陸一字第402881號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷。

又按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時，故被告於前述時點經採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，足認被告於上開採尿時間回溯96小時內之某時點，應有施用第一級毒海洛因之事實。

又按甲基安非他命進入人體後，經代謝作用後，則係以甲基安非他命之形態排於尿液中，故有無施用甲基安非他命，則係由尿液有無甲基安非他命之陽性反應以為判斷。

人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時。

本件被告於前述時點經採尿送驗，結果均呈甲基安非他命之陽性反應，足認被告所稱其於上開採尿時間回溯96小時內之某一時點，均有施用第二級毒品甲基安非他命之自白，與事實相符。

又被告有事實欄所載因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治紀錄，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽。

被告於強制戒治完畢後，5年內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑（連續施用第一級毒品罪部分遞加重其刑）。

又被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

三、原審依據上述理由，適用毒品危毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前），並審酌被告之素行及曾因施用毒品之犯行，經判處有期徒刑10月確定，猶不知悔改，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，惟以被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處被告施用第一級毒品罪有期徒刑10月、施用第二級毒品罪有期徒刑5月之刑。

並依修正前刑法第51條第5款（修正前後規定對被告無有利與否之問題，逕依修正前規定適用）定應執行之刑為有期徒刑一年。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，修正後之刑法規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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