臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1913,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1913號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案在臺灣台中監獄執行中）
選任辯護人 張居德 律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3414號中華民國 95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 94年度偵字第14225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月；

販賣所得財物新臺幣玖萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○（綽號「阿刻」、「生哥」）曾因二次妨害風化案件，經本院以民國八十七年度上訴字第八○九號及八十七年度上訴字第二五一八號判決，分別判處有期徒刑十月及八月，並經最高法院分別以八十八年度台上字第一五八五號及三三三九一號判決駁回上訴而確定；

上開兩案嗣經本院裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年四月，入監執行後於八十九年十一月十八日假釋中付保護管束出監，至九十年四月二十八日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

詎乙○○猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣，為圖謀暴利，竟仍與綽號「阿山」、「眼鏡」之友人楊中山（俟到案後，由原審另行審結），共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，以乙○○為首、共同出資之方式，於不詳時地，向綽號「鐵管」之邱錦柱（於九十四年八月二十一日凌晨，在臺中縣霧峰鄉○○○路旁，遭槍擊身亡）購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，以0000000000（由乙○○持用）、0000000000、0000000000號（由楊中山持用）等行動電話為彼此或對外聯絡之管道，而於下述時、地，以高於進價之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予江進風，即自九十四年六月上旬某日起，至九十四年八月二十日止，先後五次，經由綽號「阿風」之江進風以公共電話或0000000000號之行動電話（九十四年七月二十一日以後持用）撥打乙○○（江進風稱呼為「生哥」）持用之0000000000號行動電話或楊中山（江進風稱呼為「眼鏡」）持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○區○○路一段與民權路口或臺中市○區○○路與臺中路口處會面，而由乙○○親自或指示楊中山出面之方式，以一錢新臺幣（下同）一萬五千元（四次）、二錢三萬元（一次）之數量與價格，將第一級毒品海洛因販賣予江進風，並向江進風收取價款，總計前後販賣取得之價款達九萬元。

嗣因員警根據監聽紀錄，於九十四年九月三日十一時三十分許，持原審法院核發之搜索票，至乙○○位在臺中市○區○○路一九七號十一樓之二之居處執行搜索，扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之行動電話一支（內裝之0000000000號晶片卡與本案無關），而查獲上情（員警另於同址十二樓之十五楊中山居處，扣得與本案無關之工具一組）。

二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠原審選任辯護人雖認證人江進風於警詢及九十四年九月三日檢察官訊問中之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且其中證人江進風之第三次警詢筆錄部分，係作成於夜間，然員警於詢問證人江進風前，並未依刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款之規定，徵得其同意，依法均無證據能力等語。

惟查：⒈證人江進風於九十四年九月三日檢察官訊問中之證述，既已於供後具結而為陳述，且無顯不可信其陳述非出於任意性之情況存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力。

⒉另刑事訴訟法第一百五十九條以下關於被告以外之人於審判外之陳述有無證據能力之規定，其核心意旨與判斷標準，仍在於該人之審判外陳述，其任意陳述之信用性是否已獲確保。

如依證人陳述當時之情形，可信其陳述係出於任意性者，該陳述自具有證據能力；

反之，如其陳述之任意性無從確保者，自不得以其陳述採為認定事實之基礎資料。

而本案之證人江進風已於原審審理中到庭證述：「（辯護人問：剛才所證述有關生哥是否為乙○○部分，與警詢筆錄所述不一致，何者為正確？）‧‧‧我認為我剛剛所述與警詢所述是一樣的」等語（見原審卷㈠第185-186頁） ，而觀諸證人江進風於檢察官訊問或原審審理中之證述意旨，亦均未敘及有何於警詢中非任意性陳述之情形存在，應足認其於警詢中之證述，確係出於其任意性之陳述，復為證明本案被告乙○○犯罪事實之存否所必要，是無論其於警詢中之陳述，與其在原審審理中之證述意旨是否相一致（此乃本院依自由心證，應如何加以採擇之問題），自均依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之立法意旨，認具有證據能力（蓋在不符之情形下，尚應認具有證據能力，在相符之情形下，更應認具有證據能力）。

而被告既非受夜間詢問之對象，證人江進風更未爭執員警夜間詢問之問題，是縱認被告得援引證人受夜間詢問之情形以為抗辯，亦因證人江進風之第三次警詢，合於刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項但書規定之情形，仍應認具有證據能力。

㈡證人江進風於九十四年九月二十二日檢察官訊問中之證述，既未經具結，則依刑事訴訟法第一百五十八條之三：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，本無證據能力可言。

原審檢察官雖認：證人江進風於九十四年九月三日接受訊問時，已經檢察官命其具結，是在九十四年九月二十二日訊問時，雖未經再次命其具結，然此部分應為前次具結效力所及，仍應認具有證據能力等語。

惟證人江進風於九十四年九月三日接受訊問時，所為之具結係供後具結，自僅對該次具結前之證述內容有其效力；

其後證人江進風於九十四年九月二十二日檢察官訊問中時所為之陳述，自應另行踐行具結之程序，該次證人江進風既未經具結，其所為陳述自無證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其綽號為「阿刻」，且與綽號「阿山」之楊中山為自幼認識之友人，二人並有一起出資向他人購買海洛因之行為，惟矢口否認有何販賣或與楊中山共同販賣海洛因之行為，辯稱：伊所購買之毒品，均供自行施用，未曾販賣予他人云云。

惟查，證人江進風（綽號「阿風」）曾於九十四年六月上旬某日至九十四年八月二十日間，先後五次，以公共電話或0000000000號之行動電話（其約自九十四年七月二十一日以後持用），撥打被告乙○○（江進風稱為「生哥」）持用之0000000000號行動電話或楊中山（江進風稱為「眼鏡」）持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○區○○路一段與民權路口或臺中市○區○○路與臺中路口處會面，由被告親自或指示楊中山出面交貨並收取價款之方式，購得一錢一萬五千元（四次）或二錢三萬元（一次）之第一級毒品海洛因等情，業綜據證人江進風於警詢、九十四年九月三日檢察官訊問及原審審理中證述之意旨、被告之供述可認。

茲再析述如下：㈠被告雖否認其為證人江進風所指綽號「生哥」之人，然查，證人江進風於警詢中，原已依憑員警提供之彩色相片，指認被告即為販售予其海洛因之綽號「生哥」之人（見警卷第17-18頁），迄檢察官訊問中，仍明確證述：「（ 今天在警察局有無指認生哥‧‧‧？）有，生哥是乙○○」等語（見偵卷第19頁）。

雖其於原審審理中，改稱：「（請確認生哥與在庭被告是否為同一人？）好像沒有那麼老」、「（是否能確認生哥與在庭被告乙○○是否為同一人？）（沉默約一分鐘不語）有像，但我覺得沒有那麼老」等語（見原審卷㈠第195、196頁），惟其亦稱：我與「生哥」不是很熟，只有見過幾次面，交易時，「生哥」都是騎機車戴安全帽等語（見原審卷㈠ 第186、195、196頁）。

查，被告於經查獲後，即受羈押，迄原審審理中訊問證人江進風之時，已達四個月之久，期間復染上開放性肺結核（見原審94年度聲字第4954號卷內病歷表），是無論時間之久隔、看守所中之剃髮或羈押與染病對於被告生理與心理之影響等因素，均足以對於被告之形容或證人對於被告容貌之辨識能力，產生影響，是尚不能以證人江進風於原審審理中無法肯認之詞，否定其於警詢及檢察官訊問中明確之證述。

而更重要者，毋寧係被告於警詢及檢察官訊問中，本已自承：「（綽號阿風（江進風、52.06.21、Ｚ000000000號）之男子你是否認識？）我認識他（經當場指認）」、「（如何認識阿風？）以前一位姓李的在辦信用卡，他介紹阿風給我認識」、「（你與阿風在何處認識？）打衛生麻將認識的」等語（見警卷 第4頁、偵卷第32、53頁），並於員警提供之江進風相片下方，清楚指認江進風即為其所指綽號「阿風」之男子（見警詢卷第80頁），足見被告於本件案發前，確已識得證人江進風，且其即為證人江進風所指販賣海洛因之綽號「生哥」之人。

證人江進風於第三次警詢時明確指認販賣毒品給伊之人綽號為「生哥」，也就是警方所提示人犯照片上之乙○○。

雖證人江進風於第二次警詢時經警提示被告乙○○照片詢問該人是否為販賣毒品給伊之人，江進風答稱：「乙○○就不像」（見警卷第15頁）。

然證人江進風於第三次警詢時業已就此詳細說明其前後何以有此不同之指認，係因第二次警方所提供之乙○○相片為黑白影印相片，致無法清楚指認，第三次警方調閱電腦螢幕為彩色相片才指認出乙○○等語（見 警卷第17-18頁），亦可見證人江進風指認時審慎之態度，尚難因證人江進風前後指認有不一之處，即認江進風之證詞不足採信。

㈡次就被告與證人江進風所指綽號「眼鏡」之人之關係，證人江進風證稱：「總共購買約五次左右，我都以0000000000電話撥打0000000000、0000000000電話向他們購買。

我打給他們後，大多約在臺中市○○路與民權路口加油站交易，由『生哥』自己拿給我，或臺中市○○路與臺中路口交易，由一名戴眼鏡綽號『眼鏡』男子交貨給我」、「（你毒品來源？）跟綽號『生哥』買的‧‧‧我用0000000000或用大智路公共電話打他0000000000、0000000000電話向他購買‧‧‧都是『生哥』或綽號『眼鏡』出來交易」、「我打電話給『生哥』，送貨之人也是自稱『生哥』之人，但在忠孝路與臺中路口是另外一個胖胖的人送過來」、「跟『生哥』本人買過兩、三次，後來他都叫一位叫『眼鏡』的人過來」、「我向『生哥』聯絡後，『生哥』說要介紹另一個戴眼鏡的人給我認識，以後叫我找他就可以」等語（見警卷第14、15頁、偵卷第19頁、原審卷㈠第184、190頁），已明白敘及被告與綽號「眼鏡」之男子分工販賣海洛因之事實。

雖該綽號「眼鏡」之男子為何人，證人江進風稱：「不知道他的名字」、「（是否認識楊中山？）不認識」、「（是否認識綽號阿山之人？）不認識」等語（見原審卷㈠ 第184頁）。

然被告於警詢及檢察官訊問中，均明確自承：「0000000000是綽號阿山之男子所有，現在是他在使用」、「（你與綽號阿山之男子如何聯繫？）我都是直接去找他或打0000000000號電話跟他聯絡」、「（0000000000是誰使用的？）都是阿山」等語（見警卷第5、6頁、偵卷第30頁）。

足認證人江進風所指綽號「眼鏡」之人，即為與被告自幼熟識、且同住於乙棟大樓之未到案共同被告楊中山（另依被告所指認之檔案相片，楊中山亦確戴有眼鏡；

見警卷第81頁）。

況販毒與購毒者間，除非早已認識或有長時間且頻繁之交易，販毒者為求自保，衡情應不至於初次或僅有數次交易，即任將自己真實姓名告知對方，是以證人江進風於原審證述不知道綽號「眼鏡」者之姓名，不認識楊中山，應合於情理；

另一人容有數個綽號，此於被告乙○○身上見之即明，是證人江進風僅知與被告同往交易毒品之人綽號為「眼鏡」，而不知其另有一綽號「阿山」，亦無悖於情理，尚難以證人江進風於原審上開證述而為有利於被告之認定。

另，被告乙○○、原審共同被告楊中山販賣海洛因所持用之0000000000（由乙○○持用）、0000000000、0000000000（由楊中山持用）號行動電話，其用戶名稱雖均非登記為乙○○、楊中山名義（見外放證物通聯紀錄資料），然行動電話持用人與登記名義人非必同一，尤其在販賣毒品之重罪案件，販毒者鮮有使用自己名義申辦之行動電話而為毒品交易聯絡之用，是乙○○與楊中山使用上開非登記渠等為使用人名義之行動電話，亦不足為渠等有利之認定。

㈢證人江進風向被告與楊中山購買海洛因之次數、數量與金額之認定：證人江進風於警詢中稱：「總共約購買五次左右」、「每次大約購買一錢之海洛因毒品，代價為新臺幣一萬五千元左右」（見警卷第14、17頁）；

於檢察官訊問中稱：「第一次向他買一萬五千元，買一錢，‧‧‧最後一次‧‧‧跟他買一萬五千元，重量也是一錢。

前後總共向他買過五、六錢，每次買一萬五千元，有時買三萬元重量二錢」（見偵卷第19頁）；

於原審審理中證稱：「一萬五千元買一錢，三萬元買兩錢」等語（見原審卷㈠ 第184頁）。

是依其前後證述之意旨，應認定其購買海洛因一錢一萬五千元之次數為四次、購買二錢三萬元之次數為一次，而總計被告與楊中山販賣海洛因予證人江進風所得為九萬元（計算式為：15000元4＋30000元1＝90000元）。

㈣按非法販賣海洛因，係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

況證人江進風與被告或楊中山並非至親或有深厚情誼之關係，被告或楊中山若無營利之意圖，則於該數月之期間內，應無可能僅依證人江進風之電話聯絡，即迭次專程會面、僅為提供證人江進風所需之海洛因之可能？況證人江進風每次所購買之海洛因金額與數量，均為數非少，次數復稱頻繁，如被告或楊中山僅單純轉讓其等原欲供自行施用之海洛因，所餘又如何足敷自己施用？在在均見被告乙○○與共犯楊中山就販賣第一級毒品海洛因予證人江進風，主觀上均有營利之意圖，應堪認定。

㈤案外人邱錦柱於94年8月21日凌晨5時許，與案外人林銘照、王志煌，在台中縣霧峰鄉○○○路北向11.3公里處路邊等待進行毒品交易時，邱錦柱、林銘照均遭王志煌槍擊致死，王志煌並強取邱錦柱用以購買毒品之現金二百七十萬元之事實，業經檢察官偵查終結，將王志煌以涉犯強盜殺人等罪提起公訴，有台灣台中地方法院檢察署檢察官94年度偵字第14227、14872號起訴書一份在卷可稽。

而被告乙○○於偵查中供稱：「（邱錦柱要你籌多少錢買毒品？）五百萬，是要買海洛因，要買五塊」，及交給邱錦柱之二百萬元是我從我女友毛金玉國泰銀行提領的等語（見偵卷第29、30、52頁）。

足見案外人邱錦柱遭王志煌強盜之現金二百七十萬元，其中有二百萬元係由被告乙○○提供。

被告乙○○提供二百萬元現金給邱錦柱購買海洛因，與通常為供自己施用，一次僅花費數千至數萬元不等代價購買海洛因之情況非可相與比擬，被告乙○○欲大量買入海洛因，顯係為販賣營利目的而購買。

然因邱錦柱於等待毒品交易之際，即遭同行之王志煌槍殺致死並強取用以購買海洛因之現金二百七十萬元，被告乙○○與邱錦柱意圖營利而販入海洛因之行為僅止於預備階段，而毒品危害防制條例對販賣第一級毒品之預備犯並無處罰規定，因起訴書證據並所犯法條欄內敘及此部分過程，爰更予敘明之。

㈥此外，江進風購買毒品海洛因後施用至 94年8月29日13時許，嗣於94年9月3日15時許，在台中市○區○○○路100巷6弄195號5樓之3 經警查獲採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應等情，亦據證人江進風於警詢時證陳在卷，並有本院94年度上訴字第2273號判決在卷可稽。

本案事證已臻明確，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。

三、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字
第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；
增訂第40-1、75-1條條文；
刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350 條條文 ；
並自九十五年七月一日施行。
被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。
比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡共同正犯部分：
刑法第二十八條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。
本案被告不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第二十八條規定。
㈢連續犯部分：
本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
㈣累犯部分：
刑法第四十七條累犯規定亦經修正，然被告所犯上開之罪，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣。
核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
其為供販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告乙○○與原審未到案之共同被告楊中山，就上開販賣海洛因予證人江進風之犯行，具有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
而其先後多次販賣海洛因犯行，時間緊接、方法相同，又係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘加重其刑。
再被告乙○○曾因二次妨害風化案件，經本院以八十七年度上訴字第八○九號及八十七年度上訴字第二五一八號判決，分別判處有期徒刑十月及八月，並經最高法院分別以八十八年度台上字第一五八五號及三三三九一號判決駁回上訴而確定；
上開兩案嗣經本院裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年四月，入監執行後於八十九年十一月十八日假釋中付保護管束出監，至九十年四月二十八日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。
其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘遞加重其刑。
再被告乙○○圖利而販賣毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所行固屬非是，然其販賣海洛因之次數僅五次，所得合計僅九萬元，對象復僅證人江進風一人，其最後雖提供二百萬元之鉅資給邱錦柱，欲用以大量購入海洛因以資販賣，然最後尚未著手販入即因邱錦柱遭槍殺身亡而未能購得海洛因，是依其本案查有實據之犯罪情節言，仍與長期、大量販賣毒品之人有別，如處以法定最低之無期徒刑，猶嫌過重，誠為情輕法重，在客觀上仍足以引起一般人同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。
上開有加重、減輕之事由，依法應先加重後減輕之。
再，公訴意旨雖認就證人江進風之部分，被告與楊中山販賣之次數僅為四次，且每次販賣之金額均為一萬五千元，惟查，被告與楊中山另有一次販賣證人江進風三萬元海洛因之犯行，業如前述，此部分雖未經起訴，然既與前開業經起訴之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本於審判不可分之原則，本院得併予審理。
五、原審認被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告有與原審共同被告楊中山共同販賣海洛因十次給證人謝蒼鏞，容有未洽（見後述）。
被告乙○○上訴意旨否認有與楊中山共同販賣海洛因給證人謝蒼鏞，而指摘原判決不當，為有理由，然其併否認販賣海洛因給證人江進風之犯行，則無可取。
另檢察官上訴意旨以原審適用刑法第五十九條規定對被告乙○○酌量減輕其刑為不當，然稽之上開本院適用刑法第五十九條規定之說明，尚難認檢察官之上訴為有理由。
惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因之行為，足以戕害證人江進風之健康，進一步生對於江進風之家庭生活與社會秩序或公共安全之潛在危害，遺害實深，且其素行欠佳（如其前案紀錄表所載），於本案中復居於主要之支配地位與角色，犯後未能坦承犯行，供詞均避重就輕，顯無任何悔意可言，然畢竟犯罪之情節尚非重大，及其犯罪之動機與目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
而其與楊中山因販賣第一級毒品所得之財物九萬元，則應依毒品危害條例第十九第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至本案中，雖曾分別於乙○○及楊中山之居處，扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之0000000000號行動電話一支及工具一組，然既無任何證據顯示上開物品為被告與楊中山供販賣海洛因所用之物，爰均不予宣告沒收；
再，被告乙○○、原審共同被告楊中山販賣海洛因所持用之0000000000（由乙○○持用）、0000000000、0000000000（由楊中山持用）號行動電話，其用戶名稱均非乙○○、楊中山名義（見外放證物通聯紀錄資料），無以認係乙○○、楊中山所有之物，自亦無從依毒品危害條例第十九第一項之規定諭知沒收，均併予敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○與楊中山基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，自94年6月間某日起至同年7月27日止，由謝蒼鏞（綽號黑鼻仔）以其所持用之0000000000行動電話撥打楊中山所持用之0000000000號行動電話洽購海洛因毒品後，再由楊中山攜帶海洛因毒品前去交易，而在臺中市○○○○路公園門口，以海洛因毒品每半錢 9千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因約十次，供謝蒼鏞施用（施用毒品部分另案偵辦），因認被告乙○○就此部分有與楊中山共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
經查：
㈠綽號「黑鼻仔」之證人謝蒼鏞，曾於九十四年六月間某日至九十四年七月二十七日間，先後十次，以0000000000號之行動電話撥打楊中山（謝蒼鏞稱呼為「阿山」）持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市南屯區○○○○路某公園籃球場旁或忠明南路與某五街口會面，由楊中山出面，以半錢九千元之數量與價格，販賣第一級毒品海洛因予謝蒼鏞，並向謝蒼鏞收取價款，總計亦達九萬元等情（計算式為 900010＝90000），業據證人謝蒼鏞於檢察官訊問及原審審理中證述甚詳（見偵查卷第43頁以下、原審卷㈠第255頁），並有顯示其曾分別於 九十四年七月十五日（兩次）、七月二十三日及七月二十七日，以0000000000號之行動電話撥打楊中山持用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因（均半錢）之0000000000號通訊監察譯文（見警卷第44頁通訊監察書、第46頁電話附表及第50、65、75頁之通訊監察譯文），及其於九十年八月二十日，仍以0000000000號之行動電話撥打楊中山持用之0000000000號行動電話欲購買海洛因之通訊監察譯文（見原審卷㈠第161、163頁）附卷可稽。
另查：⑴雖證人謝蒼鏞否認曾與楊中山約於忠明南路與某五街口會面交易之事實，然該九十四年七月二十三日0000000000號行動電話之通訊監察譯文，已清楚顯示證人謝蒼鏞與楊中山原約定於「籃球場」會面交易，嗣又改於忠明南路與某五街口會面交易之轉折對話過程，自較證人謝蒼鏞此部分之記憶與供述為可信。
⑵證人謝蒼鏞於警詢中，雖曾誤指0000000000號之行動電話為綽號「包仔」之人所持用，然其於原審審理中，已明確證述：「包仔」與「阿山」並非同一人，且伊亦曾向「包仔」購買海洛因等情，而0000000000之行動電話，確為綽號「阿山」之楊中山所持用，已見前述，證人謝蒼鏞上開警詢所述應有錯誤。
⑶另證人謝蒼鏞於原審審理中，雖就關於向楊中山購買海洛因之事實經過及通訊監察譯文之內容，於檢察官反詰問程序中，多以「忘記了」、「不知道打給誰」、「我都不曉得」等語敷衍，然依其於檢察官訊問中，已為清楚、明確之證述，及其於原審審理中，仍稱：警詢與檢察官訊問中所言實在、「（你與阿山之人交易毒品都是在那邊交易？）在文心南五路公園的籃球場外面」、「（都是誰跟你交易毒品、收取現金？）綽號阿山之人」等語之意旨 （見原審卷㈠第257頁以下），佐以前開通訊監察譯文資料，仍足認其於檢察官訊問中證述之：曾向楊中山購買十次海洛因、每次半錢九千元等事實為可採。
㈡然證人謝蒼鏞就購買海洛因之全部過程，自警詢、偵查以至原審審理時均未提及被告乙○○，且先後均稱：不認得乙○○，沒有聽過乙○○等語。
雖證人江進風向被告與楊中山購買海洛因之時間，與證人謝蒼鏞向楊中山購買海洛因之時間有部分重疊，且楊中山係受被告乙○○之指示，交付洛因予證人江進風並收取價款，另被告乙○○於警詢及原審審理中，均稱有與楊中山共同出資購入海洛因之行為等語，然此並不能排除楊中山除一方面與被告乙○○共犯外，另方面亦有單獨販賣海洛因予他人之情事，否則以證人謝蒼鏞向楊中山購買海洛因之次數達十次之多，竟未曾見過被告乙○○或聽聞楊中山提起過乙○○，而證人江進風僅購買海洛因五次，卻見過乙○○與楊中山？此外，復查無其他積極明確之證據足以認定被告乙○○就楊中山販賣海洛因予證人謝蒼鏞十次之犯行，有何犯意聯絡及行為之分擔，不能證明被告乙○○有此部分犯行。
惟因公訴人認被告所涉此部分共同販賣海洛因行為，與其前開有罪部分間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第二十八條、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
【附錄論罪科刑法條全文】
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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