臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1918,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1918號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
之13
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1616號中華民國 95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1781號），提起上訴，及由臺灣臺中地方法院檢察署移送併案審理（95年度毒偵字第3645號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之含有第一級毒品海洛因之殘渣袋參包均沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○前曾於民國九十年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年九月二十六日出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第四五七九號為不起訴處分確定；

復於九十一年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於九十二年八月十八日執行完畢。

詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：㈠先自九十五年二月底、三月初某日起至同年三月二十一日上午十二時（採尿前四日）與同月二十五日上午十一時（被查獲時間）前之某時止，先後在其位於臺中市○區○○里○○路三五九之二號三樓之十三住處，以將毒品海洛因攙水稀釋後以注射針筒注射人體手臂血管之方式，先後施用毒品海洛因三次。

嗣於九十五年三月二十五日十一時許，經警持搜索票前往上開住處搜索，當場扣得含有海洛因之殘渣袋三個，並經警於同日十二時採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應。

㈡乙○○復承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，又於九十五年五月二十四日二十一時前之當日某時，在不詳地點，再次施用海洛因一次，嗣於九十五年五月二十四日二十一時許，經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉其情。

二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴；

及由南投縣政府警察局南投分局報請台灣南投地方法院檢察署呈請台灣高等法院台中分院檢察署核轉台灣台中地方法院檢察署函請本院併案審理。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。

本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○坦承連續施用海洛因之事實不諱，而就事實欄一之㈠部分，並有經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽；

復有臺中市警察局第三分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、現場照片等件在卷及含有海洛因之殘渣袋三包扣案可資佐證。

且依行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月三日函示施用海洛因可檢出最長之時間為四天等尿液中檢出毒品代謝物時效檢驗原理，足認被告在九十五年三月二十一日上午十二時（採尿前四日）與同月二十五日上午十一時（被查獲時間）前之某時止，確有施用海洛因之行為；

另就事實欄一之㈡部分，並有南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心確認檢驗結果報告各一份在卷可憑，足見被告自白與事實相符，堪予憑採。

又被告前曾於九十年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年九月二十六日出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第四五七九號為不起訴處分確定等節，有前揭不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可徵，顯見被告係於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、被告行為後，刑法第五十六條規定業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901 號令刪除該條文，並自九十五年七月一日施行。

按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。

本件被告連續施用第一級毒品海洛因，因其得處徒刑之範圍乃依施用第一級毒品罪之本刑得加重至二分之一而已，顯然比依新刑法規定，應將多次施用第一級毒品海洛因分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正前刑法第五十六條規定，以連續施用第一級毒品罪論處。

又，刑法第四十七條累犯規定亦經修正，然被告所犯上開之罪，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其為供施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依（修正刪除前）刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。

又被告曾於九十一年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於九十二年八月十八日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依（修正前）刑法第四十七條規定，遞加重其刑。

公訴人就被告所為如事實欄一之㈡之施用海洛因犯行雖未起訴，然被告此部分犯行與起訴論罪部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

五、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決對於被告所為如事實欄一之㈡所載犯行，未及併予審理，自有未洽。

被告上訴意旨以原審量刑過重云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前已經過觀察、勒戒之療程，猶未能戒絕毒品，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，暨考以其施用毒品次數、期間及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案含有海洛因之殘渣袋三包，因海洛因殘渣與袋子間難以析離，一併視為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

六、起訴書雖記載被告係自九十五年一月、二月間某日起至九十五年三月二十五日十二時採尿往前回溯九十六小時內之某時點止有多次施用毒品海洛因之犯行，惟被告於原審行準備程序及審理時則均供稱伊不記得最初施用毒品海洛因之時間為何，只知道於九十五年二月底、三月初某日那段時間之某天有先後施用二次，另於本院審理時稱九十五年三月二十五日查獲前幾天有施用過一次等情。

雖與被告於歷次警、偵訊供述略有差異，然被告業已坦承連續施用毒品犯行，自無庸特就其施用時間予以辯駁之理，顯係因距離採尿日業相隔一段時間記憶不清使然；

又依行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月三日函示施用海洛因可檢出最長之時間為四天等尿液中檢出毒品代謝物時效檢驗原理，足認被告在九十五年三月二十一日上午十二時（採尿前四日）與同月二十五日上午十一時（被查獲時間）前之某時止，確有施用海洛因之行為，已如前述，是應認被告有自九十五年二月底、三月初某日起至同年三月二十一日上午十二時（採尿前四日）與同月二十五日上午十一時（被查獲時間）前之某時止，共計施用三次海洛因，對其最為有利，起訴書所載其餘施用期間之施用毒品犯行，尚屬不能證明，因公訴意旨認此部分與前開已成罪部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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