臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1921,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1921號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第380號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）87年起因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣南投地方法院檢察署檢察官分別於87年9月9日以87年度偵字第3727號、89年1月19日以89年偵緝字第8號為不起訴處分確定；

又因施用毒品，經裁定送強制戒治，於92年8月12日進入臺灣臺中戒治所戒治，於92年12月31日經台灣南投地方法院以92年度毒聲字第1131號裁定停止戒治，並於93年1月9日釋放出戒治所，而於93年8月11日因保護管束期滿而視為戒治完畢；

另於92年間因竊盜及施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院及台灣南投地方法院分別判決有期徒刑1年2月、8月，合併定應執行刑1年9月確定，甫於94年8月28日執行完畢。

詎甲○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年3月10日晚上七時許起，至同年月17日上午9時許止，在南投縣埔里鎮○○里○○○街5號住處，以將第一級毒品海洛因摻水加入針筒後注射於左手臂靜脈血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣於95年3月17日下午4時許，為將其帶回警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查知上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上述施用第一級毒品海洛因之犯行坦白承認，經查，被告經警對其採尿，經送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該公司95年4月9日檢驗報告乙紙附於警卷內可稽。

按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局於79年2月27日79陸一字第402881號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷。

又按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時。

故被告於前列時點經採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，足認被告所稱其於95年3月10日晚上7時許起，至同年月17日上午9時許止之期間，有施用第一級毒海洛因之自白與事實相符。

又被告有事實欄所載因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及強制戒治執行紀錄，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽。

被告於強制戒治完畢後，5年內再犯施用第一級毒品之行為，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。

核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑（連續施用第一級毒品罪部分遞加重其刑）。

三、原審依據上述理由，適用毒品危毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前），並審酌審酌被告前因違反毒品危害防制條例，經強制戒治後，猶不知悔改，再犯本案施用第一級毒品之犯行，及衡酌其施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，惟以被告施用第一級毒品海洛因之時間甚長，而於犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑10月之刑。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，修正後之刑法規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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