臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1964,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1964號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣苗栗看守所羈押中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1589號中華民國95年 6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1940號），提起上訴，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第954號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。

事 實

一、乙○○前因施用第1、2級毒品案件，經原審法院以90年度訴字第1912號判決分別判處有期徒刑九月及五月確定；

又因竊盜案件，經同法院以91年度易緝字第 243號判決判處有期徒刑一年十月確定，上開 3罪經法院裁定應執行有期徒刑二年八月確定，再與其另犯施用毒品案件經同法院以91年度訴字第1968號判決判處之有期徒刑十月接續執行，於民國（下同）94年12月13日假釋出監，應至95年 3月30日始行屆滿，於下述第 1次施用毒品行為時尚在假釋期內（非屬累犯）。

其又因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治 1年，於91年12月 1日戒治期滿執行完畢釋放出所。

詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，復基於施用第1級毒品之概括犯意，先後於95年3月19日（即起訴書所載95年3月22日回溯前 4日內某時）及同年6月5日18時許，在臺中縣后里鄉○○村○○路 628號住處內，以將海洛因置於針筒內注射之方式，連續施用第1級毒品海洛因2次。

嗣先於95年 3月22日至臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室報到並接受採尿，檢驗結果呈嗎啡陽性反應；

又於同年6月5日21時許，因涉嫌竊盜案件在台中縣后里鄉○○路28之 4號為警拘獲，經警採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

一、上開事實，業據被告乙○○（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱，且其於前揭時地先後 2次採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心之檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表等件在卷足參，足徵被告自白應屬實情，事證明確，被告犯行洵堪認定。

而被告前因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治 1年，於91年12月 1日戒治期滿執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各 1份附卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放出所後 5年內，再犯本件之施用第1級毒品，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品罪。

其為供自己施用而持有毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年 2月 2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

被告先後2次犯行，時間緊接、構成要件相同，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並加重其刑。

又起訴書雖未載及被告上揭第 2次犯行，惟因與起訴經認有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦，依審判不可分原則，本院應併予審理。

再被告乙○○前因施用第1、2級毒品案件，經原審法院以90年度訴字第1912號判決分別判處有期徒刑九月及五月確定；

又因竊盜案件，經同法院以91年度易緝字第 243號判決判處有期徒刑一年十月確定，上開 3罪嗣經同法院裁定應執行有期徒刑二年八月確定，再與其因施用第一級毒品案件經同法院以91年度訴字第1968號判決判處之有期徒刑十月接續執行，於94年12月13日假釋出監，應至95年 3月30日假釋期間始行屆滿乙節，有其前案紀錄表足參，而其本件第 2次犯行雖係在假釋期滿後所犯，惟因其第 1次犯行係在其假釋期間內所犯，無論依修法前或依修法後之刑法第78條規定均應於本案確定後撤銷其假釋而執行其殘刑，是本件尚無累犯之適用，併此敘明。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟因末及審酌檢察官移送併辦部分而有未洽，檢察官據此上訴指摘原判決不當，即非無據，原審判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品案件接受強制戒治並入監服刑，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而於假釋期內趁隙施用海洛因，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；

惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、於原審及本院審理時均坦承犯行之態度、具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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