臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1976,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1976號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
之3
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第828號中華民國95年 6月29日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第1266號），提起上訴，及移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4211號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之注射針筒壹支沒收。

犯罪事實

一、甲○○前犯竊盜罪及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月 、10月確定，兩案接續入監執行，嗣經假釋付保護管束出監，假釋期滿未經撤銷假釋，於民國（下同）94年1月22日執行完畢 。

又甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治，嗣於92年12月16日執行完畢釋放。

猶不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意 ，自94年10月12日起至95年5月3日10時許止，在臺中縣太平市○○街457巷48弄8號7樓之3住處附近之公共廁所內 ，以每星期1次之頻率，利用針筒注射手臂之方式 ，連續施用第1級毒品海洛因多次。

嗣先於94年11月5日11時20分許，為警在臺中市○○路○段與自由3街口查獲，並扣得其所有供施打毒品所用之注射針筒1支；

後於95年5月3日12時35分許，在臺中縣警察局霧峰分局採尿送驗，查悉上情。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且其2次為警採其尿液送鑑定結果，均呈海洛因水解而成之嗎啡類陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心分別於94年11月17日、95年5月18日出具之檢驗報告各1份附卷可稽，並有注射針筒1支扣案足憑，足見被告上開自白與事實相符。

又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治，嗣於92年12月16日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30頁），被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上揭連續施用第1級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。

被告施用前後持有第1級毒品之低度行為，為其施用第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

而被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（二）被告先後多次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次施用海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1施用海洛因為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1施用海洛因罪，並加重其刑。

而被告於94年11月5日以後至95年5月3日10時許止之施用海洛因之犯行，雖未經起訴，惟因此與已起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，亦經檢察官移送併辦，本院自得併予審理。

（二）被告曾因竊盜罪及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月、10月確定，兩案接續入監執行，嗣經假釋付保護管束出監，假釋期滿未經撤銷假釋，於94年1月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第26頁至第28頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，但原審未及審酌檢察官上開移送併案審理之部分，致未併為認定事實及量刑之審酌，尚有未洽。

檢察官以原審量刑過輕為由上訴，非無理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品犯行經強制戒治及徒刑之執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

扣案之注射針筒1支，係被告所有供施用海洛因所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ａ