臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1987,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1987號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第508號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第398號，移送併辦案號：同署95年度毒偵字第2493號、95年度毒偵字第2511號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（毛重貳點肆公克）沒收銷燬之；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命肆包（毛重合計貳點壹公克）沒收銷燬之。

主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經法院以九十二年度訴字第一七四號分別判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年二月確定，嗣經送監執行，於民國九十四年七月三日縮刑期滿執行完畢。

復因施用毒品案件，經同院以九十一年度毒聲字第三○五八號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由該院以九十二年度毒聲字第二一九一號裁定停止戒治，於九十二年十一月七日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十二年十二月十二日因保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而執行完畢。

詎甲○○於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月初某日起至同年六月十八日凌晨某時止，在其位於彰化縣員林鎮○○街八號九樓之九居所內，每日三、四次，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃抽吸之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十五年一月初某日起至同年六月十七日晚上十時許止，在其上開居所內，每二、三日一次，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤而吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。

嗣先後於九十五年一月十八日上午八時二十分許，為警持原審法院核發之搜索票至彰化縣田中鎮○○里○○○街八號房屋搜索而查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命三包（毛重合計一點三公克）；

於九十五年六月十八日中午十二時三十分許，為警在其上開居所內查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（毛重二點四公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點八公克），而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局、員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、被告甲○○於前揭時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於原審審理時坦承不諱，且其於九十五年一月十八日為警查獲後，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、尿液代號與真實姓名對照認證單各一紙在卷可稽，復有毒品初步檢驗報告書一紙、現場照片九幀在卷為證，以及海洛因一包、甲基安非他命四包扣案為憑，足徵被告之自白確與事實相符。

又被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第三○五八號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由該院以九十二年度毒聲字第二一九一四號裁定停止戒治，於九十二年十一月七日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十二年十二月十二日因保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。

被告於九十二年十二月十二日強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，依毒品危害防治條例第二十三條第二項規定，自應依法論科。

本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

二、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日公佈刪除，並自九十五年七月一日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，應適用行為時即修正前連續犯之規定。

又，刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，亦應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。

本案被告成立故意犯，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定；

再被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。

是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。

三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。

被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，各時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，各以一罪論，並均加重其刑。

再被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

另公訴人雖僅就被告自九十五年一月初某日起至同月十七日晚上七時許止，連續施用第一級毒品、第二級毒品多次之犯行，提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，被告其餘連續施用第一級毒品、第二級毒品多次之犯行（即九十五年毒偵字第二四九三號、第二五一一號移送併案審理部分），與前揭論罪科刑之業經起訴部分，不僅時間緊接，手段亦相同，均有連續犯之裁判上一罪關係，應各為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

末查，被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審法院以九十二年度訴字第一七四號分別判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年二月確定，嗣經送監執行，於九十四年五月十四日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依修正前刑法第四十七條規定，遞加重其刑。

四、原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未及為前開新舊法之比較適用尚有未洽，被告未以書狀載明上訴理由，且未於審理期日到場，其空言上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判。

被告於五年內，猶無悔改之意再為本件犯行，被告施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益。

審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之海洛因一包（毛重二點四公克）、甲基安非他命四包（毛重合計二點一公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，均沒收銷燬之。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、（修正前）第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分外，其餘不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
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