臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1989,20060926,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1989號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第927號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1752號），及移送併辦（95年度毒偵字第2804號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之注射針筒貳支、塑膠袋壹個，削尖鏟管壹支，均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國（下同）92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於92年11月17日，以92年度訴字第977 號判決判處有期徒刑8月、4月確定；

又因竊盜案件，經原審以92年度易字第1142號判處有期徒刑8 月，上開二案嗣經定應執行有期徒刑1 年6月確定，業於94年5月31日因縮短刑期執行完畢。

另於89年間，因施用毒品案件，經原審於89年11月20日，以89年毒聲字第5312號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿3 個月後，成效經評定合格，而由原審裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迄90年11月19日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；

復於92年間，因施用毒品案件，經原審於92年7月8日，以92年度毒聲字第1429號裁定再送強制戒治，本應於93年10月13日執行期滿，惟因法律修正毋庸繼續執行，甫於93年1月9日釋放。

詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月29日某時起，至95年4月19日晚間7時許止，在其位於彰化縣溪州鄉○○村○○路○段200巷66號住所處等地，以將第一級毒品海洛因置入針筒內摻水混和後，再持以施打手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約1天施用1次。

嗣於95年4月20日上午11時30分許，在前揭住所處，為警持搜索票所查獲，並當場扣得甲○○所有且供其施用第一級毒品海洛因之注射針筒2支、塑膠袋1個及削尖剷管1支，始查悉上情。

二、被告甲○○（施用第二級毒品甲基安非他命部分，業聲請簡易判決處刑）基於承繼上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國95年3月28日晚間10時許，在其位在彰化縣溪州鄉○○村○○路○段200巷66號住所，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年4月2日凌晨0時50分許，在彰化縣警察局田中分局，為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查上情。

三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 分別定有明文。

本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，核無不合，先予敘明。

二、上揭事實，業據上訴人即被告迭於警、偵訊及原審行準備程序與審理時均坦承不諱，且其於95年4 月20日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司95年5月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽；

復有扣案之注射針筒2支、塑膠袋1個，削尖鏟管1支可資佐證。

再參以施用第一級毒品海洛因具有成癮性，被告前又已有施用毒品之犯行，有其前案紀錄可憑，且經強制戒治後，仍再次施用毒品，並屢為警查獲，被告顯有難以戒斷，且已成癮之情事，故雖被告於95年4月20日為警查獲前3日以外之施用毒品犯行未經採尿鑑驗，然依前開說明，亦應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。

再查，被告曾於89年間，因施用毒品案件，經原審於89年11月20日，以89年毒聲字第5312號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿3 個月後，成效經評定合格，而由原審裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迄90年11月19日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；

復於92年間，因施用毒品案件，經原審於92年7月8日，以92年度毒聲字第1429號裁定再送強制戒治，本應於93年10月13執行期滿，惟因法律修正毋庸繼續執行，甫於93年1月9日釋放等情，有該臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告顯係於受強制戒治執行完畢釋放後，茲於5 年以內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條、依同條例第23條第2項規定，應依法論科。

綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間均緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。

復查被告曾於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於92年11月17日，以92年度訴字第977號判決判處有期徒刑8月、4月確定；

又因竊盜案件，經原審以92年度易字第1142 號判處有期徒刑8月，上開二案嗣經定應執行有期徒刑1年6 月確定，業於94年5 月31日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，依法遞加重其刑。

復查被告係自95年3 月28、29日某時起，至95年4月19日晚間7時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次，而公訴人僅就被告自95年4 月初某日起，至95年4月19日晚間7時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行提起公訴，該未經起訴之部分，與檢察官已提起公訴之部分，因被告均係基於概括犯意而為之，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，其一部起訴之效力及於全部，故原審自得併予審究，併此敘明。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告除起訴事實外，另犯如事實欄二所述之犯行，此部分之犯行與前開經判決部分之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應屬裁判上一罪依審判不可分之原則，應為起訴效力所及，原審未及審酌檢察官嗣後移送併辦部分（95年度毒偵字第2804號），即有未當，被告上訴：家中老母70多歲，患有重疾，需人照料，請求施以緩刑，予被告俾自省重生之機云云，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前曾有施用毒品犯行，經送強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於原審行準備程序與審理時均已坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之注射針筒2支、塑膠袋1個，削尖鏟管1支，均係被告所有，且均供其施用毒品所用之物，業據被告自承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；

依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。

而本件被告於舊法時期所犯之數次施用第一級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以施用第一級毒品罪論以一罪，並得加重其刑至2分之1；

而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以施用第一級毒品罪。

六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭接受審判，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 劉 連 星
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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