臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,2074,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2074號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第385號中華民國95年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第6668號），提起上訴，復經同檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第3378號），本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分暨定應執行刑，均撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重拾捌點柒柒公克，包裝重貳點參肆公克）沒收銷燬之；

注射針筒玖支沒收。

事 實

一、甲○○（本案另施用第二級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑4月，未據上訴已先確定）曾因過失致死案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑5月確定，於民國（下同）94年1月20日易科罰金執行完畢；

並曾因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年5月8日執行完畢釋放，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第115號為不起訴處分。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意：⑴、自94年9月中旬某日起至94年10月19日止，在台中市○○區○○路197巷27號及台中市○○區○○路286號13樓之12，以注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因，一天約施用3次。

嗣於94年10月19日20時35分許，為警在台中市○○區○○路286號13樓之12查獲，並扣得其所有注射針筒9支及其與在場人廖昱誠共有之第一級毒品海洛因6包（合計淨重18.77公克，包裝重2.34公克）。

⑵、又於95年6月7日上午某時許，在台中市○○區○○路二段259號11樓租屋處，以上揭方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於95年6月8日為警在台中市○○區○○路二段259號前查獲，採集其尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查覺之。

二、案經台中市警察局第五分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並移送本院併案審判。

理 由

一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告坦承不諱。事實⑴部分，並有第一級毒品海洛因6包（合計淨重18.77公克，包裝重2.34公克，見卷附法務部調查局鑑定通知書）及注射針筒9支扣案可稽。

且被告於前開時地為警查獲，經採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台中市警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告各一份附卷足憑。

又事實⑵部分，亦有詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告一件在卷足據。

被告施用第一級毒品海洛因之事證明確，其犯行堪予認定。

又被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒執行紀錄，距離本案時間尚未滿5年，有台灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料在卷佐參，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條應論以一罪，依法加重其刑；

被告於事實⑵施用第一級毒品行為，雖未經起訴，但此部分與起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經檢察官移送併案審理，本院自併予審判。

又被告有事實欄所載經法院科處有期徒刑及執行紀錄，有卷附台灣高等法院被告前案前案紀錄表可參，其於5年以內再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告有事實⑵施用第一級毒品行為，此部分與起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未及併案審理，尚有未合。

檢察官提起上訴，執此指摘原判決不當為有理由。

原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於施用第一級毒品分暨定應執行刑，均撤銷改判。

爰審酌被告已有偽造文書、詐欺、過失致死等前科，並曾經觀察、勒戒，仍不知悔改，又繼續施用第一級毒品，非無惡性，事後坦承上情，態度尚佳，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，處以如主文第2項所示之刑。

扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重18.77公克，包裝重2.34公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；

另注射針筒9支，係被告所有，供其施用第一級毒品所用，則依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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