臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,350,20060920,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第350號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 曾耀聰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第111號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾於民國八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度彰簡字第四五號判處有期徒刑六月，於同年三月十六日確定，並於八十七年五月五日易科罰金而執行完畢。

詎不知悔改，因黃銘華（業經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一一一號判處有期徒刑十九年褫奪公權六年確定，目前在執行中）於九十年六月十五日停止戒治，交付保護管束出所後，曾向姓名、年籍不詳之綽號「阿倫」已成年人購買第一級毒品海洛因及透過乙○○之介紹，因而於九十年九、十月間下旬結識綽號「阿倫」者，之後乙○○、黃銘華及綽號「阿倫」者即共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，自九十年九、十月間下旬某日起至同年十二月二十七日止，在乙○○為綽號「阿倫」者承租之彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號處所，將所購入之海洛因，加以研磨絞碎，並混合適量之葡萄糖、蔗糖、海洛因不純物乙醢可待因或普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分之粉末，加以分裝後，轉售他人牟利。

嗣黃銘華即承乙○○及綽號「阿倫」者之命，在上開期間內不詳時間，連續三次在彰化縣境及台中市區等不明地點，以其所有0000000000號之行動電話為聯絡工具，將上開已混合葡萄糖等物之海洛因，以半錢約新台幣（下同）五千元之價格，販賣給經由乙○○（以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具）或綽號「阿倫」者（以他人所有之0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具）所接洽之不詳姓名已成年人，合計販賣所得為一萬五千元。

黃銘華則因此可獲得綽號「阿倫」者提供之數千元，及少許海洛因，當作是送交海洛因之代價。

又乙○○、黃銘華及綽號「阿倫」者另行共同基於意圖販賣營利而持有第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意聯絡，於九十年九、十月間下旬某日起至同年十二月二十七日止，將取得之甲基安非他命分裝成三包，並將之分別藏放在彰化縣彰化市○○里○○○街十一號及彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號等地。

嗣於九十年十二月二十七日十一時四十分許，經警於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷口，在黃銘華身上查獲海洛因一包（淨重一點五三公克、包裝重零點一八公克、純度百分之三十點九八）及甲基安非他命一包（毛重二點一公克，淨重一點三二公克，取零點零三公克鑑驗，餘一點二九公克）。

進而於同日十二時許在黃銘華及綽號「阿倫」者位於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號租處，查獲海洛因一包（淨重十四點七二公克、包裝重一點零六公克、純度百分之四五點二二）、甲基安非他命一包（毛重七三公克，淨重十五公克，取零點零五公克鑑驗，剩餘十四點九五公克）、含普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）成分之粉末一包（毛重一六三公克，淨重一五二公克，取零點三公克鑑驗，餘一五一點七公克）、含葡萄糖、蔗糖等成分之粉末一包（毛重九０九公克，淨重八九五公克，取零點五六公克鑑驗，餘八九四點四四公克）、含普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分之粉末一包（毛重二六九公克，淨重二五六公克，取零點四二公克鑑驗，餘二五五點五八公克）、含蔗糖等成分之粉末一包（毛重四一二公克，淨重四０七公克，取零點七八公克鑑驗，餘四０六點二二公克）、雙獅地球牌包裝袋一個、分裝袋五疊、磅秤二只、電子秤一台、點鈔機一台、研磨皿二個、毛刷五支、分裝鏟四支及0000000000號之行動電話（MOTOROLA）一支。

同日十二時許另在彰化縣彰化市○○里○○○街十一號乙○○住處，扣得甲基安非他命一包（毛重二點二公克，淨重一點二五公克，取零點零三公克鑑驗，餘一點二二公克）、海洛因一包（淨重九點七九公克、包裝重一點一六公克、純度百分之三七點八八）、0000000000號行動電話（MOTOROLA）一支。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊雖有施用海洛因及甲基安非他命之行為，但伊並未有販賣海洛因及意圖販賣而持有甲基安非他命之行為，伊亦未為綽號「阿倫」者承租彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號處所，在伊住處查獲之海洛因及甲基安非他命，係綽號「阿倫」者，提供給伊施用，並非用來販賣，伊不知綽號「阿倫」者有販毒之事云云。

二、按警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，固不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院九十年度台上字第一二七０號判決參照）。

惟本案監聽電話錄音帶已因承辦員警蔡孟儒調任台中縣警察局服務，於搬運清理時，不慎遺失一情，有彰化縣警察局於九十三年三月二十九日彰警刑字第０九三００五一二一０號函附卷可稽，顯然監聽電話錄音帶有無法直接播放勘驗之困難。

而被告乙○○及共同被告黃銘華對於監聽錄音譯文內容，於原審九十三年四月二日準備程序時亦表示不爭執（見原審卷第六二頁），且被告乙○○與共同被告黃銘華於警詢時及偵查中對於警員及檢察官提示之相關錄音譯文亦未曾質疑過各該監聽錄音譯文內容與其等實際在電話中之交談有何不同之處，並進而對於監聽錄音譯文加予解釋其意思。

而證人即承辦人蔡孟儒於原審審理時亦證稱上開監聽錄音譯文係其依據監聽錄音帶內容所記載之要旨，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，自有證據能力。

是被告之辯護人認上開監聽錄音帶內容並無證據能力，自不足採。

另按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，其所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情（最高法院九十五年台上字第三二四一號判決參照）。

查證人即共同被告黃銘華在警詢時之陳述，據其在原審審審理時陳稱：警詢筆錄係伊照伊之意思製作等語（見原審卷第一八七頁），其陳述既出於其自由意思所為，顯具有可信之特別情況，自有證據能力，合先敘明。

三、經查：

（一）證人即共同被告黃銘華於九十年十二月二十七日警詢時陳稱：「在三樓起出海洛因五包、磅秤、吸食器、雙獅牌包裝袋一個等物品，在四樓查獲（甲基）安非他命二盒，彰化市○○路○段三四八巷二七之九號是我與另一共犯乙○○及綽號『阿倫』之男子所住，該處是乙○○租的」、「三樓是我的房間，四樓是『阿倫』的房間」、「（問：所查扣的物品何人所有？）是『阿倫』放在我房間的。」

、「（問：為何他會把毒品放在你房間？）他放毒品的桌子是他拿來的」、「所查扣的海洛因及（甲基）安非他命是何人所有？）都是我和『阿倫』的」、「0000000000號行動電話是我持用沒錯」、「（問：你於電話中所述之密語『糖果』、『硬的』、『男的』、『女的』是何意思？）『糖果』、『硬的』、『男的』都是安非他命，『女的』是海洛因」、「（問：你在電話和乙○○所說『一本票』、『一張票』是何意思？）都是指『一兩』的海洛因。」

、「（問：你供稱你沒有販賣毒品，經本局監控你持用之0000000000號行動電話及乙○○所持用之0000000000號行動電話，乙○○多次叫你送海洛因及（甲基）安非他命給購買者，你作何解釋？）我沒辦法解釋」、「（問：經本局提示電話譯文表（0000000000號行動電話譯文表第七頁），乙○○叫你把『那塊』東西剪開，綽號『阿土』之人會來找我拿。」

、「是乙○○叫我把整塊海洛因剪開，綽號『阿土』之人會來找我拿。」

、「（問：前揭海洛因是何人所有，乙○○為何要你把整塊海洛因剪開？）應該是綽號『阿倫』之人所有，但他為何可以將毒品剪開我不清楚。」

、「（綽號『阿倫』真實姓名為何我並不知道，他的電話是0000000000號。」

、「他（指『阿倫』）和我及乙○○，住在彰化市○○路○段三四八巷二七之九號。」

、「（問：你是否替綽號『阿倫』運送毒品？）都是人家打電話向『阿倫』購買（甲基）安非他命或海洛因毒品，『阿倫』就叫我運送給購買者。

他叫我運送毒品的代價不一定，但他會每天給我幾千元，及提供我海洛因，當作是替他運送毒品的代價。」

等語；

另於原審審理時供稱因向綽號「阿倫」者購買海洛因及透過被告乙○○之介紹才於認識「阿倫」，其於九十年九、十月間下旬某日起至同年十二月二十七日止，為綽號「阿倫」者送交海洛因給他人有三、四次，每次至少價值五、六千元等語（見原審九十四年七月六日第五頁、第十一頁、第十六頁、五月二十七日審判筆錄第六十頁）。

被告乙○○於九十年十二月二十七日警詢時亦供稱：「當場在我住處（彰化市○○○街十一號）的房房間，查獲（甲基）安非他命一包、海洛因一包、吸食器一組、0000000000號行動電話及疑似安非他命結晶體（檢驗結果係「鹽」），都是我所有。」

、「彰化市○○路○段三四八巷二七之九號是我出面租給綽號『阿倫』及黃銘華等人住的，我在那裡睡過一次，我偶爾會過去那裡。」

、「（問：0000000000號行動電話，該電話是否是你在持用？）是我持用的沒錯。」

、「（問：你所持用0000000000號行動電話，你們在電話中說『糖果』、『男的』是指何物？『軟的』、『女的』是指何物？）『糖果』、『男的』是指安非他命，『軟的』、『女的』是指海洛因」、「（問：『一張票』是指多重的海洛因？）通常是一錢重的海洛因。」

等語；

於偵查中供稱：「（問：警詢筆錄有無看過？）有的」、「（問：彰化市○○路○段三四八巷廿七之九號是何人的？）『阿倫』拜託我租的，我再拜託朋友租」、「（問：黃銘華有無住上址？）本來『阿倫』住，是後來黃銘華才去住，我是租給『阿倫』住的，我住彰化市○○里○○○○街十一號）」（見偵查卷第四頁、第五頁）、「（問：一錢重是指什麼？）四號海洛因。」

、「（問：用行動電話聯絡他拿過來？）是的」、「（問：警詢筆錄『男的』、『軟的』、『女的』是否如警詢筆錄所述？）是的。」

（見偵查卷第二五頁背面）、「（問：『台鳳』？）我住的地方，被查獲處。」

（見偵查卷第四九頁背面）、「（問：『大ㄝ』是誰？）沒印象，可能是別人在叫我（見偵查卷第七四頁）。」

另證人即承辦員警蔡孟儒於偵查中證稱：「（問：【提示扣押物品目錄】東西是放在哪裡？）放在黃銘華租屋處房間，二樓與三樓都分別有查獲，二樓查到類似海洛因袋子及一包雙獅牌包裝袋，在三樓找到類似安非他命結晶體。」

「（問：有無『阿倫』這個人？）有。」

、「（問：黃銘華這支電話？）這支電話是申請給他老大綽號叫『大砲』用的，是他老大入獄後才還給他的」「（問：當天筆錄黃銘華所言實在？）確實如他所言製作的」等語（見偵查卷第一一五頁背面、第一一六頁）。

另證人即承辦警員張世臣於偵查中證稱：「（問：製造毒品工具在何處搜到？）在黃銘華租屋處搜到，在第三樓房間搜到的」、「（問：你在現場有看到製造出來的成品？）應該是半成品，以他們這種專業販毒（從監聽譯文上有顯示），我們從上游直接執行，下游沒有去追查，從譯文上可以顯示是要買毒品，譯文是刑事警察局監聽製作的」、「（問：你在現場一、二樓是作什麼？）一樓客廳、臥室，三樓是製造的區域，我們查到很多書籍，我們認為是拿來製造毒品參考用的。」

、「（問：當時現場有無在製造？）沒有」、「（問：黃銘華、乙○○、阿倫是否住在一起？）是的，從監聽上有聽到。」

等語（見偵查卷第一九一頁、第一九二頁）。

而就卷附之共同被告黃銘華所使用之0000000000號行動電話監聽譯文內容觀之，員警監聽0000000000號行動電話，在九十年十一月八日其持有使用者原係綽號「大砲」者，至同年十一月十日一時二十四分起，則開始由共同被告黃銘華使用。

被告乙○○於偵查中亦坦承錄音譯文內所指「台鳳」，係指其住之地方。

至於譯文中所指「阿華」係指被告黃銘華；

「兄仔」，係指綽號「阿倫」；

譯文中所指「大仔」、「阿烈」、「烈兄」，則係指被告黃文列，此從譯文九十年十一月十日一時二十四分：「阿倫：拜託一下，等一下叫大砲去台鳳那裡拿電腦螢幕。

黃銘華：放在那裡。

阿倫：那裡有十幾台。」

；

同日一時三十二分：「『大仔』（乙○○）：怎麼不明天再拿。

黃銘華：他叫我拿的。」

；

同日一時三十三分：「『大仔』（乙○○）：等一下客廳的冷氣上面有四萬五，你拿過去。

黃銘華：好」；

十一月十四日十時零四分：「某男向黃銘華『調藥』」；

同日十六時三十一分：「某男向黃銘華『調藥』」；

同日二十二時二十七分：「黃銘華問某男要不要『藥』；

同日二十二時三十分：「某男：你把他弄一半一半。

黃銘華：好。」

；

十一月十七日十六時三十六分：「『大仔』（乙○○）：載過去了沒。

黃銘華：還沒。」

；

同日二十一時零九分：「『大仔』（乙○○）：你有沒有要出來。

黃銘華：不要。

『大仔』（乙○○）：等一下要出來，門要鎖，昨天在廁所那邊，放東西那裡有一包糖果，你拿到山上，大炮知道放那裡」；

同日二十一時二十六分：「『大仔』（乙○○）：你出來了嗎。

黃銘華：出來了，快到八卦山這了。

『大仔』（乙○○）：我在外面，你放在花車附近。

黃銘華：‧‧‧『大仔』（乙○○）：我回去好了」；

十一月十八日十二時十一分：「黃銘華、『大砲』、『澎仔』（討論毒品價格）」；

十一月十九日十一時十五分：「『大仔』（乙○○）：叫大砲打電話給他朋友，要來拿東西那個。

黃銘華：好。」

；

十一月二十日二十一時零八分：「『大仔』（乙○○）：明天到員林一趟。

黃銘華：好。

要去台鳳載你嗎。

『大仔』（乙○○）：看我在那裡睡。」

；

同日二十三時五十八分：「某男向黃銘華『調藥』」；

十一月二十一日二十時二十九分：「某女：你有沒有。

黃銘華：沒有。

某女：連半錢都沒有。

黃銘華：沒有。

等一下有我會告訴你。」

；

十一月二十二日凌晨零時十六分：「某女：有沒有。

黃銘華：沒有。

晚一點就有」；

十一月二十二日十八時五十五分：「某女：我在樓下」；

十一月二十三日二十時二十三分：「某男：你有沒有在鹿港。

黃銘華：沒有。

某男：昨天那個我再拿一次。」

；

十一月二十五日十時四十八分：「黃銘華：你吃了沒。

『大仔』（乙○○）：吃了。

黃銘華：你東西有沒有收。

『大仔』（乙○○）：沒有。

黃銘華：我放在箱子後面。

『大仔』（乙○○）：你在幹什麼。

黃銘華：本來想去你那裡。

『大仔』（乙○○）：有什麼關係，等一下我就回去。」

；

同日十一時二十一分：「『大仔』（乙○○）：你那裡還有嗎。

『那塊』還有沒有。

黃銘華：那裡。

『大仔』（乙○○）：那種東西。

黃銘華：有。

『大仔』（乙○○）：你弄一個起來還有 多少。

黃銘華：什麼還有多少。

『大仔』（乙○○）： 昨天那個。

黃銘華：我沒動。

『大仔』（乙○○）：你把他剪開，等一下『阿土』去，你再拿給他。

黃銘華：『兄仔』（指『阿倫』）在這。

你有要回來嗎。

『大仔』（乙○○）：有。」

；

十一月二十六日一時零八分：「『阿倫』：你有沒有看到『大仔』（乙○○）。

黃銘 華：他去那裡。

『阿倫』：手機不通。

黃銘華：我打看看。

『阿倫』：『票』還有幾張。

黃銘華：還有『三張半』，但誰要我不知道，家裡有三張。

『阿倫』：他叫你不要動？黃銘華：他要給人的樣子，要打給他嗎。

『阿倫』：不要，你在山上嗎。

黃銘華：在台鳳。」

；

十一月二十六日十五時五十一分：「黃銘華：『大仔』（乙○○）你打電話找我嗎。

『大仔』（乙○○）：是，你過來，有工作。」

；

十一月二十八日十三時四十七分：「『大仔』（乙○○）：你問叫『大砲』有沒有錢，叫他錢湊齊。

黃銘華：好，『大仔』（乙○○）『兄仔』（阿倫）過來這邊。

『大仔』（乙○○）：有。

他有打給我。」

、同日十三時五十一分：「黃銘華：『大仔』（乙○○）問你身上有沒有錢。

『砲仔』：只有幾萬元而已，都沒有什麼出到。

你在幹什麼。

黃銘華：就在這。」

；

同日十五時三十一分：「黃銘華：『大仔』（乙○○），『兄仔』（阿倫）問你之前的現金放在那。

『大仔』（乙○○）：在我們後面那間，電腦那裡，第一排的縫內。

」；

同日十六時零六分：「某男向黃銘華『調藥』」；

同日二十一時零二分：「『阿倫』：我們那剩下幾個。

黃銘華：三個。

『阿倫』：那我們拿三個 起來，換他們的三個下去。」

；

十二月三日五時三十七分：「黃銘華：『大仔』（乙○○），『兄仔』（阿倫）他們過來這邊。

『大仔』（乙○○）：你叫他整個東西拿出來，拿過去那邊。

黃銘華：你不回來嗎。

『大仔 』（乙○○）：要。」

；

十二月四日十八時零八分：「『兄仔』（阿倫）：你東西剪一角起來，和現在那個弄一小包，來這。

黃銘華：拿『現金』那個嗎。

『兄仔』 （阿倫）：拿糖果啦，還有『票』，拿一角過來，我要做樣品。

黃銘華：我知道，一角就好嗎。

『兄仔』（阿倫）：半錢也沒關係。」

；

十二月五日六時零五分：「『兄仔』（阿倫）：你在那。

黃銘華：我在這。

『兄仔』（阿倫）：拜託一下，你到台中北屯一趟，拿一張『票』。

黃銘華：一張票？『兄仔』（阿倫）：是，昨天叫你剪那塊，還有『現金』拿一些。

不用那麼多，三千就好。

我在遼寧路這邊。」

；

十二月五日七時零三分：「『兄仔』（阿倫）：你到那了。

黃銘華：我在遼寧路這邊了。

『兄仔』（阿倫）：那裡。

黃銘華：遼寧路、文心路口。

『兄仔』（阿倫）：你從遼寧進來，我朋友穿藍色格子，你拿給他。」

；

同日七時十一分：「『兄仔』（阿倫）：阿華，不對啦，拿一本出來啦。

黃銘華：『現金』嗎。

『兄仔』（阿倫）：『票』啦。

黃銘華：對呀。

『兄仔』（阿倫）：你拿一張而已。

黃銘華：你要『整本』的？『兄仔』（阿倫）：是啦。

你現在去拿。

黃銘華：要拿剪破那張嗎。

『兄仔』（阿倫）：是，然後到龍井等。」

；

同日八時十四分：「黃銘華：兄仔，我到大肚了。

『兄仔』（阿倫）：你到龍井的天橋等。

黃銘華：是外環還是‧‧‧。

『兄仔』（阿倫）：市內。」

；

同日八時二十二分：「黃銘華：我在龍井公所這。

『兄仔』（阿倫）：再過來。」

；

同日八時二十七分：「『兄仔』（阿倫）：五二六七三菱那台。

我打給他。

黃銘華：白色那台。」

；

十二月六日十五時二十二分：「『兄仔』（阿倫）：那天拜託你那本，你拿來給我。

黃銘華：半本嗎。

『兄仔』（阿倫）：分做兩本，拿一本來，在台中北屯，你去過嗎。

黃銘華：有。」

；

十二月十日十二時五十七分：「某男：你看一下住址，我叫人送櫃子。

黃銘華：彰化縣彰化市○○路○段三四八巷廿七之九號。

某男：大仔（乙○○）呢。

黃銘華：在這睡覺。」

；

「阿倫：你有沒有遇到人。

黃銘華：我拿給他了。

阿倫：你有沒有跟他拿錢。

黃銘華：拿了二萬五。」

；

十二月十三日十八時：「黃銘華：他說要不要等你，還是要走。

乙○○：你跟他，我和朋友在坐。

黃銘華：他問你有沒有要回來。

乙○○：你叫他聽。

某人：‧‧‧。

乙○○：不好意思，我在朋友這坐。

某人：大胖子叫我跟你拿，你如果沒空，我要走了。

乙○○：那晚一點我再找你。

某人：好。

乙○○：阿華，你先跟他搬進去。

『票』開一張，『現金』樓上抽屜有，你拿那個比較多的那個。

黃銘華：拿一張嗎。

乙○○：是。」

；

十二月十五日十五時四十五分：「黃銘華：你找我嗎。

某男：是，那個東西很好，很白，你那裡還有嗎。

黃銘華：有。

某男：那你拿「六」給我，我星期二拿給你。

黃銘華：好。」

；

十二月十七日零時十五分：「黃銘華：兄仔，他拿十二萬給我，再拿一張票過去。

阿倫：好。」

；

十二月二十三日十六時二十五分：「乙○○：你今天有沒有再拿東西回來。

黃銘華：原本還有。

乙○○：你錢有沒有拿給他。

黃銘華：你錢有沒有拿給他。

黃銘華：他說看你怎（麼）算。」

；

同日二十時十二分：「乙○○：你有在那嗎。

黃銘華：有，兩個都在這。

乙○○：你現金拿一萬給我。

黃銘華：拿到那。

乙○○：大埔山上。

另外再拿『一叢』給我。」

（見警卷第三四頁至第五六頁）。

再觀諸卷附被告乙○○所持有使用之0000000000號行動電話監聽譯文內容，足以顯示被告乙○○對於海洛因及甲基安非他命均可指示共同被告黃銘華如何處理，共同被告黃銘華亦多次就海洛因、安非他命及財物之處理，與被告乙○○及綽號「阿倫」二人有所聯絡，且被告乙○○多次要共同被告黃銘華送海洛因及甲基安非他命給購買者（見警卷第五七頁至第六七頁）。

另依附卷之共同被告黃銘華所有之0000000000號行動電話、綽號「阿倫」者使用之0000000000號行動電話、被告乙○○所有之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，其三人通話相當頻繁。

此外復有扣案之海洛因三包、甲基安非他命三包、含普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分之粉末二包、含葡萄糖、蔗糖等成分之粉末二包、雙獅地球牌包裝袋一個、分裝袋五疊、磅秤二只、電子秤一台、點鈔機一台、研磨皿二個、毛刷五支、分裝鏟四支及行動電話二支（含0000000000號、0000000000號SIM卡二張可資佐證。

其中雙獅地球牌包裝袋一個，係在共同被告黃銘華位於上開租處三樓其房間之床頭櫃搜出一情，亦據證人蔡孟儒於原審審理時證述明確（見原審九十四年五月二十七日審判筆錄第十四頁）。

另經原審當庭檢視並參酌警卷所附之照片，該包裝袋確有剪開之跡象，顯見共同被告黃銘華於警詢中陳稱：「是乙○○叫我把整塊海洛因剪開，綽號『阿土』之人會來找我拿。」

等語與上開監聽譯文相符。

而上開海洛因三包經送往法務部調查局鑑定結果，認均屬海洛因（一包淨重九點七九公公克、包裝重一點一六公克、純度百分之三七點八八；

一包淨重一點五三公克、包裝重零點一八公克、純度百分之三十點九八；

一包淨重十四點七二公克、包裝重一點零六公克、純度百分之四五點二二），有法務部調查局九十一年三月十九日調科壹字第一四０００八一一０號、第000000000號、第000000000號鑑定通知書三紙可憑（見九十一年度偵字第四二號偵查卷第五三頁至第五五頁）。

而上開甲基安非他命三包經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係甲基安非他命（一包毛重七三公克，淨重十五公克，取零點零五公克鑑驗，剩餘十四點九五公克，純度百分之九六點一；

一包毛重二點二公克，淨重一點二五公克，取零點零三公克鑑驗，餘一點二二公克，純度百分之九七點六；

一包毛重二點一公克，淨重一點三二公克，取零點零三公克鑑驗，餘一點二九公克，純度百分之九二點一），有該局九十一年二月四日刑鑑字第四四八號鑑驗通知書一紙附可稽（見九十一年度偵字第四二號偵查卷第四十頁至第四二頁）。

而上開含普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分之粉末二包、含葡萄糖、蔗糖等成分之粉末二包，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，一包含有普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分（毛重一六三公克，淨重一五二公克，取零點三公克鑑驗餘一五一點七公克），並未檢驗出有甲基安非他命及海洛因成分【在黃銘華及綽號「阿倫」者位於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號居處扣得】；

一包含有葡萄糖、蔗糖等成分（毛重九０九公克，淨重八九五公克，取零點五六公克鑑驗，餘八九四點四四公克），並未檢驗出有甲基安非他命及海洛因成分【在黃銘華及綽號「阿倫」者位於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號居處扣得】；

一包含有普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分（毛重二六九公克，淨重二五六公克，取零點四二公克鑑驗，餘二五五點五八公克），並未檢驗出有甲基安非他命及海洛因成分【在黃銘華及綽號「阿倫」者位於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號居處扣得】；

一包含有蔗糖等成分（毛重四一二公克，淨重四０七公克，取零點七八公克鑑驗，餘四０六點二二公克），並未檢驗出有甲基安非他命及海洛因成分【在黃銘華及綽號「阿倫」者位於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號居處扣得】，有該局九十一年二月四日刑鑑字第四四八號鑑驗通知書一紙附可稽（見九十一年度偵字第四二號偵查卷第四十頁至第四三頁）。

另參照卷附內政部警政署刑事警察局九十一年七月十九日刑鑑字第０九一０一八七五八九號函所示：葡萄糖及蔗糖可當添加劑之用（見九十一年度偵字第四二號偵查卷第一０九頁）。

而上開扣案之海洛因三包再經送往內政部警政署刑事警察局內鑑定結果，認海洛因粉末中均摻有不純物乙醢可待因（Accetylcodeine）、醢嗎啡（6-Monoacetylmorphine）、普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分，此有該局九十一年二月四日刑鑑字第四四八號鑑驗通知書一紙附可稽（見九十一年度偵字第四二號偵查卷第四十至四三頁），堪認上開含普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分之粉末二包、含葡萄糖、蔗糖等成分之粉末二包，均係用來添加在扣案之海洛因三包粉末之中。

綜上所述，足見共同被告黃銘華確有受僱於被告乙○○及綽號「阿倫」者二人，而有連續販賣海洛因之情事。

雖無法查出有購買者與其等三人就甲基安非他命有成交之情事，惟被告乙○○與共同被告黃銘華及綽號「阿倫」者，就其等共同持有之甲基安非他命，與購買者仍有所聯絡之情，則堪以認定其等有意圖販賣而持有甲基安非他命之行為。

因此被告乙○○與共同被告黃銘華及綽號「阿倫」者就此二部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

從而共同被告黃銘華在原審審理時以證人身分接受詰問時所證稱：伊居住之處，係阿倫之友人叫「阿土」之人所承租。

之前伊員警處陳述該租處係伊和乙○○及阿倫所住且由乙○○出面承租，係因當初製作筆錄時，依照電話錄音之內容來製作筆錄，而不是依照伊所說製作筆錄，之前在原審準備程序時，伊就有跟審判長說筆錄並未依照伊所說製作，事實上伊並未和乙○○一起住過，該處亦非乙○○所承租，伊不知道阿倫是否有在販賣海洛因及安非他命，伊在電話中所說「整塊剪開」，是說到租屋處沒有窗簾，伊係在講窗簾之事情。

伊記得是與阿土在談窗簾之事，伊都稱呼乙○○「烈兄」（台語發音），而大砲係另一位朋友，不是乙○○。

譯文中「大仔」應該是指「阿倫」，伊當初在警詢中說拆一張票給別人，可能是說拿錢給別人，不代表什麼意思，伊印象中不曾說過「一張票」，伊並未幫乙○○運送毒品給別人，乙○○亦不曾拿毒品給伊施用，在伊身上查獲之甲基安非他命及海洛因係阿倫給伊，伊係要自己施用云云，然查：被告乙○○於九十年十二月二十七日警詢時已供稱：彰化市○○路○段三四八巷二七之九號，係伊出面租給綽號『阿倫』及黃銘華等人住，伊在那裡睡過一次，伊偶爾會過去那裡的海洛因等語；

於偵查中供稱：彰化市○○路○段三四八巷廿七之九號係『阿倫』拜託伊承租，伊再拜託友人去租本來係『阿倫』在住，後來黃銘華才去住，伊係租給『阿倫』住等語，已詳如上述，另共同被告黃銘華於警詢、偵查及原審審理中未曾表示過其本人有支票或持有他人之支票，抑或有製作、剪裁窗簾之能力，何況窗簾製作須考慮窗戶之大小，其等未表明大小，共同被告黃銘華如何剪裁，若被告乙○○係要共同被告黃銘華取下租屋處現成之窗簾，然而為何在電話中卻是要共同被告黃銘華「剪開」，而非「取下」、「拿下」等語，且經原審當庭檢視並參酌警卷所附之照片，該包裝袋確有剪開之跡象，已詳如前述，足見共同被告黃銘華於原審審理時之上開證言，顯係在迴護被告乙○○之詞，核與事實不符，自不足採，其先前在警詢時之陳述核與事實相符，自堪採為被告被告乙○○不利之證據。

（二）按販賣毒品海洛因，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除販賣之人坦承犯行且價量俱臻明確外，究難察得詳實內情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論販賣之對象與販賣間並非至親好友，是被告乙○○與共同被告黃銘華及綽號「阿倫」者確有共同販賣第一級毒品海洛因，而有營利之意圖，要無疑義。

其等共同販賣予不明人士三次、其價格以每次五千元，則其販賣所得為一萬五千元，是被告被告乙○○共同販賣海洛因所得為一萬五千元，亦洵堪認定。

（三）至於員警雖在共同被告黃銘華及綽號「阿倫」者位於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號居處，扣得甲基安非他命半成品一瓶《1─Chloro─1─pheny1─２─（N─methy1）aminopropane hydrochloride【註：係成甲基安非他命之中間產物】【毛重一六０二公克，淨重一二八一公克，取零點八七公克鑑驗，餘一二八０點一三公克】，惟並未檢驗出有甲基安非他命及海洛因成分。

》、過濾瓶一支、石綿網三片、燈架一具、酒精燈一具、濾紙一盒、分餾管一組、漏斗、燒瓶及燒杯一組、製造工具一批、書籍十一本、鹽一包（毛重七二公克，淨重三八公克）及在被告乙○○住處扣得鹽一包（毛重六一五八公克，淨重六一四五公克）等物，然並無其他證據足資證明被告乙○○與共同被告黃銘華有何製造甲基安非他命之犯行，附此敘明。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。

四、按海洛因、甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款分別定有明文。

核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

查毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統令修正公布，並於九十三年一月九日施行，而該條例於刪除三條、修正二十三條、新增九條後，將全部三十六條條文公布，並非僅將相關修正條文公布，該條例雖等同全部修正，然就本案而言，被告之犯行雖係發生在九十三年一月九日之前，惟就新舊法而言，俱為有罪之處罰，而該條例第四條第一項、第五條第二項之條次、犯罪構成要件及法定刑，均無變更，自不生新舊法比較適用之問題，附此敘明。

又被告乙○○販賣第一級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，公訴人認係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，自有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審判。

另查被告乙○○與共同被告黃銘華及綽號「阿倫」，就所犯上開二罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

查刑法第二十八條之規定，雖於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

本案被告乙○○不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，對被告乙○○而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第二十八條之規定。

又被告乙○○持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別應為其販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

另被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。

被告乙○○多次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外應加重其刑。

另查被告乙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，雖於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告乙○○販賣第一級毒品之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

另查被告乙○○曾於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十七年度彰簡字第四五號判處有期徒刑六月，於同年三月十六日確定，並於八十七年五月五日易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表資料表可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告乙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑（販賣第一級毒品部分係遞加重其刑）。

查被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之次數僅三次，每次販賣之金額為五千元，販賣所得金額非鉅，販賣之數量及獲取之利益尚非龐大，倘科處以法定最低刑無期徒刑，實嫌過重，其犯罪情節並非無可憫恕，故依刑法第五十九條之規定，就被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪減輕其刑。

另按刑法第三十七條第二項之規定，雖於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而修正前之規定為：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，修正後之規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」。

本案原審判處被告各有期徒刑十三年六月及六年六月，不論依修正前、後刑法第三十七條第二項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告乙○○而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第三十七條第二項之規定。

另按被告乙○○於行為後，刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

原審審理結果，認被告乙○○犯上述之罪，依毒品危害防制條例第四條第一項、第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、刑法第五十九條、第三十七條第二項、修正前刑法第五十一條第五款、第八款之規定，並審酌被告乙○○年輕體健，明知施用毒品有害身心健康，竟販賣戕害身心之海洛因獲利與意圖販賣而持有甲基安非他命及犯後態度等一切情狀，判處被告乙○○如原判決主文所示之刑，並定其應執行刑，且認被告乙○○所犯之販賣第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，一併宣告褫奪公權之期間，並定應執行褫奪公權之期間，復依法將扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重二十六點零四公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘合計淨重十七點四六公克）宣告沒收銷燬；

未扣案之一萬五千元為販賣第一級毒品所得財物、扣案之含普魯卡因（Procaine，具麻醉效用）、咖啡因（Caffeine）等成分之粉末二包（驗餘合計淨重四零七點二八公克）、含葡萄糖、蔗糖等成分之粉末二包（驗餘合計淨重一三零零點六六公克）、雙獅地球牌包裝袋一個、分裝袋五疊、磅秤二只、電子秤一台、點鈔機一台、研磨皿二個、分裝鏟四支及行動電話二支（含0000000000號、0000000000號SIM卡二張）依法宣告沒收，並諭知販賣第一級毒品所得財物一萬五千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另敘明在共同被告黃銘華及綽號「阿倫」者位於彰化縣彰化市○○里○○路○段三四八巷廿七之九號居處，扣得甲基安非他命半成品一瓶《1─Chloro─1─pheny1─２─（N─methy1）aminopropanehy drochloride【註：係成甲基安非他命之中間產物】【毛重一六０二公克，淨重一二八一公克，取零點八七公克鑑驗，餘一二八０點一三公克】》、過濾瓶一支、石綿網三片、燈架一具、酒精燈一具、濾紙一盒、分餾管一組、漏斗、燒瓶及燒杯一組、吸食器一組、製造工具一批、書籍十一本、鹽一包（毛重七二公克，淨重三八公克）及在被告乙○○住處扣得鹽一包（毛重六一五八公克，淨重六一四五公克）、吸食器一組，分屬被告乙○○與共同被告黃銘華及綽號「阿倫」者所有之物，與本案無關，不予宣告沒收。

另共犯綽號「阿倫」者持用之0000000000、0000000000號行動電話登記使用者均非綽號「阿倫」者本人或其他共犯所有，無從宣告沒收，經核於法並無不合。

是被告乙○○否認犯罪而執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、至台灣彰化地方法院檢察署以九十三年度偵字第三八五二號移送原審併辦意旨略謂：被告乙○○與姓名年籍均不詳綽號「阿倫」之成年男子，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，將安非他命分別藏放在乙○○位於彰化縣彰化市○○街七六巷一號五樓之租屋處及「阿倫」在彰化縣彰化市○○路○段六六三號六樓住處。

嗣於八十八年一月二十五日十七時五十分許，在被告乙○○上開租屋處查獲電子磅秤一台、磅秤一台、電動攪拌機一台、被告乙○○所書寫之毒品交易密語表、葡萄糖粉十八包、含咖啡因粉末一四五點七三公克、分裝安非他命小鏟子四支、吸食安非他命工具一組、玻璃球一支、殘留毒品之塑膠袋共十二個等物。

被告乙○○並於同日二十一時三十分許，持「阿倫」上開住處之鑰匙帶同警方前往，並查獲安非他命四百零一點七七七八公克、含有甲基安非他命成分之液體一百四十公克、安非他命二包、分裝安非他命塑膠袋一百零五個及吸食安非他命工具一組等物，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

惟查：本案上開已起訴成罪部分係緣於被告乙○○與共同被告黃銘華及綽號「阿倫」者共同基於意圖販賣營利而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自九十年九、十月間下旬某日起至同年十二月二十七日止，所為之意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，與移送併辦之犯行相距將近二年八月之久，且犯罪之地點又復不同，是以被告乙○○涉嫌移送原審併辦部分與上開已起訴成罪部分不具有連續犯之裁判上一罪之關係，自不得一併審判。

從而原審依法將此移送原審併辦部分，退回台灣彰化地方法院檢察署另為適法處理，並無不妥，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 巫 政 松
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
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