臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,602,20060907,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第602號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 王庭鴻 律師
被 告 戊○○
乙○○
上列上訴人因被告等人違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第402號中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第8079號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於庚○○違反山坡地保育利用條例部分撤銷。

庚○○連續違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，處有期徒刑壹年。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、庚○○明知如附圖所示之彰化縣員林鎮○○○段255、257之1地號及南投縣南投市○○○○段不詳地號土地，除該255號地號土地係丙○○所有，其餘均為中華民國所有之公有土地（由財政部國有財產局管理），並均經主管機關核定公告為山坡地，不得擅自採取土石。

竟基於概括犯意，未經國有財產局及丙○○之同意，即先後於民國93年9月3日、9月4日，透過不知情之戊○○介紹，僱用不知情之乙○○及數名姓名、年籍不詳之工人，連續擅自在上開土地上、如附圖所示之甲（面積0.0274公頃）、甲1（面積0.0094公頃）、乙 （面積0.0293公頃）、丙（面積0.0646公頃）、丙1(面積0.0044公頃）部分開挖，而採取約1224.8立方公尺之土石，之後並將所採取之土石，以砂石車載往位於南投縣南投市○○路1172號之舊彰化客運停車場堆置。

期間，鄰近土地之地主己○○曾舉發上情，並於93年9月3日協同南投縣政府流域管理局人員至現場會勘，及彰化縣警察局員林分局員警協同國有財產局彰化分處、彰化縣政府農業局、工務局、員林地政事務所分別於93年9月6日、9月27日至現場會勘，始悉上情。

二、庚○○因不滿己○○檢舉上情，竟於 93年9月3日下午5時許，在彰化縣員林鎮○○○段 255、257之1地號土地上，趁己○○向南投縣政府流域管理局人員指述上情時，基於傷害他人身體之犯意，突然出拳毆打己○○頭部左側太陽穴，致己○○受有左側頭部2×4×4公分瘀腫及腦震盪之傷害。

三、案經己○○訴請彰化縣警察局員林分局報告灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告庚○○部分：

一、訊據被告庚○○固坦承未徵得國有財產局及丙○○同意，即擅自在上開山坡地上開挖採取土石，及造成告訴人己○○受傷之事實，惟矢口否認有何公訴人起訴之犯行，辯稱：伊雖有僱工在附圖所示之甲、甲1、乙、丙、丙1部分土地開挖，但係因南投市鳳鳴里里民於93年8、9月間，陳情投82線道路員南路段，因七二水災造成土石崩塌及雜木阻礙排水，要求鳳鳴里辦公室儘速辦理清除搶通，伊與南投縣政府土木課李德政技士及南投市市民代表辛○○等人至現場勘察，李德政當場指示伊先行搶通，伊當時身為鳳鳴里里長，依災害防治法第30條第1項及第2項之規定，對於民眾通報有發生災害之虞者，應迅速採取必要之安全措施，且會勘當時伊所屬之上級公務員李德政又指示伊先行搶通，足見伊所為之上開開挖行為，自屬依上級公務員命令之職務行為，而具有阻卻違法之情事，又因該處無地點可置放土石，伊才將土石載往上開舊彰化客運停車場堆置，之後再將土石提供投82線道路災修工程之擋土牆使用，伊並無將任何土石販賣；

至於93年9月3日下午 5時許，己○○在案發地點要搶伊手上之資料，伊撥開己○○，手肘不小心打到己○○，伊並無傷害之犯意云云。

惟查：㈠被告庚○○未經許可，僱工擅自在上開彰化縣員林鎮○○○段 255、257之1地號及南投縣南投市○○○○段不詳地號山坡地上採取土石之犯行，除經其坦承不諱外，核與同案被告戊○○、乙○○於警詢（見警卷第10至15、20至24頁）；

證人即國有財產局台灣中區辦事處彰化分處助理員蕭乙中、證人即至現場會勘之員警黃健雄於偵查中證述之情節相符（見偵查卷第22、24頁），且被告庚○○所採取土石之上開土地，確屬主管機關核定公告之山坡地，亦有臺灣省山坡地範圍地段明細表及彰化縣員林鎮○○○段 255、257之1地號之土地登記謄本在卷可按 （見原審卷第113頁、警卷第73、74頁）。

此外，並有南投縣政府93年9月3日之會勘紀錄表及所附現場照片、彰化縣政府93年9月6日之現場會勘紀錄表及所附現場照片、彰化縣政府 93年9月27日之現場會勘紀錄表及所附現場照片、員林地政事務所之土地複丈成果圖在卷可參（見警卷第47至52、57至67、71、72頁）。

又被告庚○○開挖上開地號之山坡地位置、面積、深度與上開員林地政事務所土地複丈成果圖相符，總計遭挖取之土石約1224.8立方公尺等情，亦據臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年1月6日至現場勘驗屬實，製有現場勘驗筆錄、照片及財政部國有財產局台灣中區辦事處彰化分處93年12月6日台財產中彰三字第0930009081號函附卷可憑 （見偵查卷第54、55、58、59、82至89頁），足徵被告庚○○此部分之自白確與事實相符。

其雖以前詞置辯，惟查：⒈被告庚○○僱工於93年9月3日、9月4日，在如附圖所示之甲、甲1、乙、丙、丙1部分山坡地開挖時，南投縣南投市公所之南投市鳳鳴里投82線災修工程經費尚未經核定，根本無從發包等情，有南投縣政府93年10月21日府建土字第90301973990號函及該工程之工程契約書附卷可按(見偵查卷第34、66至81頁）。

又觀諸該工程契約書所附之設計圖，並無有關被告庚○○所指稱之山溝疏浚工程，且該工程係由伯裕營造有限公司所承包，則被告庚○○上開擅自開挖採取土石之行為，顯然與該工程並無任何關連可言。

⒉被告庚○○雖另辯稱開挖之上開土地為一舊河道，距投82線道路之地基僅有 2公尺，因擔心道路路基崩塌，阻礙該舊河道，才疏通該舊河道云云（見偵查卷第23頁），並提出里民陳情書（其上載明：本里轄內投82線員南路，茲因七二水災造成土石崩塌及雜木阻礙排水，為確保行車安全及排水順暢，維護里民生命財產之安全，請鳳鳴里辦公室儘速辦理清除搶通等語，見偵查卷第29頁）為憑。

惟投82線道路之路基，距離被告庚○○僱工開挖處之距離，約有10公尺以上之遙等情，業據證人蕭乙中、己○○於偵查中結證屬實（見偵查卷第23頁反面、第45頁），且證人即當時擔任南投市公所工務課長丁○○於本院審理時亦結證稱：當時伊有至現場去履勘，本案的路基缺陷不是很大，並非緊急工程，伊當時有叫承辦人員先在現場圍起警示帶，再簽報災害復建呈給縣政府等語（見本院卷第89、90頁），參以93年12月31日，南投市公所發包予伯裕營造有限公司之投82線災修工程，亦無疏峻河道之工程，已如前述，如該投82線員南路段確有如被告庚○○所辯及上開陳情書所載之情形，南投市公所嗣後發包予伯裕營造有限公司之上開工程，豈可能無河道疏竣之部分，足見其所辯顯與事實不符，且上開陳情書亦不足作為對其有利之認定。

⒊被告庚○○雖又辯稱：伊上開所為係依上級公務員李德政命令之職務行為，具有阻卻違法之情事云云，然被告庚○○於警詢係先辯稱：伊係依據前南投縣長林宗男所簽具之93男字第1692號用箋，才於上開土地上開挖云云（見警卷第3、4頁），並提出該用箋為證（見警卷第46頁），並未提及係受李德政之指示，且李德政（已死亡）於93年11月18日偵查中亦證稱：該排水溝工程（按應指上開用箋所載之投82線排水溝改善工程），伊於93年6月份去現場看過，7天後去會勘，再呈給縣長，縣長核示後，有補助該排水溝工程，縣政府補助後會交給市公所來辦理發包，這個工程目前尚未辦理發包等語（見偵查卷第24頁反面），足見該排水溝工程應循正常之程序發包，且李德政亦未提及曾指示被告庚○○先行搶通，而依李德政上開所證，益徵該工程並無緊急指示被告庚○○先行處理之必要。

至南投縣政府95年5月16日府建字第09500951550號函略以：本案原承辦人（即李德政）因病不幸病故，清查其承辦案件卷宗並未發現本案資料，經詢課內其他同仁得知該員曾表示確曾前往現場勘查，但並無會勘紀錄等書面資料等語（見本院卷第46頁）。

然查，李德政確曾前往現場履勘等情，已據其於偵查中證述在卷，但李德政並無指示被告庚○○先行搶通該地排水溝等情，亦如前述，是此函亦不足作為有利於被告之證據，併此敘明。

⒋至被告庚○○所提出上開南投縣長用箋固記載：「雨忠里長您好： 有關吾兄建請補助經費辦理南投市鳳鳴里投82線排水溝改善工程乙案，經本府派員會勘後，確屬急需並具公益性，宗男同意補助60萬元辦理．．．93年7月28日」等情 （見警卷第64頁），惟此僅能證明 93年7月28日，南投縣縣長曾同意先行補助投82線排水溝改善工程60萬元，然仍應先透過發包之程序，才能開始施工，並非斯時南投縣縣長即已授權被告庚○○可直接施工，再參以證人李德政上開於偵查中所證：縣政府雖同意補助，但當時仍未發包等語，益徵被告庚○○並無施工之權限，故實難憑此為有利於被告庚○○之認定。

⒌參以被告庚○○於偵查中先辯稱：伊想搶通該河道，只是將樹木撥開讓水流過去，沒有挖到土云云（見偵查卷第21頁反面） ；

嗣證人蕭乙中證述挖掘之深度達3.2公尺等語後，其始改稱：有挖到土石，係為供回填用云云（見偵查卷第22頁反面、第23頁），已足見飾詞卸責之情。

況被告庚○○既非該投82線災修工程之承包廠商，則其何需事先為該工程之承包廠商準備回填擋土牆所需之土石？且被告庚○○所挖掘上開土地之附近，為一開闊之山谷，有足夠之空間堆放所採取之土石，此有93年9月27日會勘之照片附卷可參（見警卷第63至66頁），而被告庚○○係將所採取之土石載往1公里外之南投縣南投市○○路1172號舊彰化客運停車場堆置，並僱用不知情的司機，駕駛挖土機在該處分類土、石等情，除據被告庚○○自承在卷外 （見偵查卷第25頁反面、原審卷第102頁反面、第106頁），並據證人己○○於原審證述屬實 （見原審卷第96頁），且有勘驗照片附卷可參（見偵查卷第88、89頁，警卷第51頁），衡情被告庚○○若僅係欲將所採取之土石供該道路工程回填使用，將土石置放於山谷內即可，何需大費周章載往他處擺放？如此豈不增加其本身及將來承包廠商來往載運之支出，且若僅係供回填使用，焉需大費周章僱工加以分類？足徵其所為並非為疏浚河道，採取土石使用才是其目的所在。

⒍被告庚○○所辯均係卸責之詞，不足採信，其上開連續未經許可擅自在公有及他人山坡地內，採取土石之行為，事證已臻明確，其犯行堪以認定。

⒎證人辛○○於本院審理時雖證稱：伊當時有與李德政一起去現場會勘，因颱風過境，兩旁的泥土崩塌阻塞到下面的野溪，李德政有告訴庚○○先行搶通野溪云云（見本院卷第90頁反面、第91頁），然查，李德政履勘現場後，乃簽請縣長核示，縣政府雖有補助該排水溝工程，但係交給市公所辦理發包等情，業據李德政證述如前，是辛○○證稱李德政當場有指示被告庚○○先行搶通野溪等情，顯係迴護被告庚○○之詞，不足採信。

⒏同案被告戊○○、乙○○上開警詢筆錄，被告庚○○及其選任辯護人於本案辯論終結前，均未爭執無證據能力，而該警詢筆錄本院又查無不法取供之情事，更與被告庚○○供述之情節相符，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開警詢筆錄自有證據能力；

另證人蕭乙中、己○○、黃健雄、李德政之偵訊筆錄，既經其具結後陳述，且被告庚○○及其選任辯護人亦未爭執無證據能力，本院復查無顯不可信之情況存在，依同法第159條之1規定，亦有證據能力，附此敘明。

㈡被告庚○○上開傷害之犯行，亦據其於原審坦承不諱（見原審卷第20頁），核與證人己○○、劉庚於原審結證之情節相符（見原審卷第94頁、96頁反面），並有行政院衛生署南投醫院及中國醫藥大學附設醫院出具之診斷證明書附卷可按（見警卷第80、81頁），事證已臻明確。

被告庚○○於原審嗣後改稱係因不小心致手肘打到己○○云云，惟就告訴人己○○所受上開傷勢觀之（尤其更因此造成腦震盪），顯然應係受到重擊所致，核與一般不小心碰撞所導致之輕微傷害情形有別，顯見其上開辯解與常情有違，要屬事後卸責之詞，不足採信，其此部分傷害之犯行，同堪認定。

二、被告庚○○未經許可，擅自挖採取上開山坡地內之土石，核其此部分之行為，係違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1項之罪論處。

另其毆打告訴人成傷之行為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告庚○○利用不知情之乙○○及數名年籍、姓名不詳之司機為其採取土石，為間接正犯。

其先後多次擅自採取山坡地土石使用之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

又山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為犯罪構成要件。

其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在公有、他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，故山坡地保育利用條例第34條之規定既為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處，附此敘明（最高法院92年台非字第232號判決參照）。

，其所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、公訴意旨另略以：被告庚○○自93年9月初起，至同年 9月7日止（9月3日及9月4日除外），即透過不知情之被告戊○○介紹，僱用不知情之被告乙○○及數名姓名、年籍不詳之工人，連續擅自在上開山坡地挖取土石，因認被告庚○○此部分所為，亦涉有違反山坡地保育條例第34條第1項之罪嫌。

經查，被告庚○○係93年9月3日起至同年9月4日止，僱工開挖上開山坡地等情，業據其於原審供承在卷（見原審卷第102頁） ，核與被告乙○○於警詢供稱：伊實際只工作兩天等語（見警卷第18頁）相符，雖證人己○○於偵查中證稱：被告庚○○於93年3、4、5、6日，均有盜採土石，直至彰化縣政府去查看才停止等語（見偵查卷第21頁），證人黃健雄於偵查中亦證稱：伊於93年9月3日至現場會勘時，現場有在施工，他們施工之日期，應該是在9月3日之前即開始等語（見偵查卷第24頁）。

然被告庚○○於93年5、6日，仍有在現場挖取土石等情，除證人己○○個人之證述外，並無其他積極之證據足資佐證，而證人黃健雄係於93年9月3日，始至現場會勘，是其證稱被告庚○○在93年9月3日之前，「應該」即在開挖土石，顯係證人推測之詞，並無證據能力。

本件既無其他積極之證據足以證明被告庚○○除於 93年9月3、4日以外，亦有擅自在上開山坡地開採土石，依罪疑有利於被告之法理，尚不足以認定被告庚○○亦有此部分之犯行，因公訴人認此部分之犯行與上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告乙○○、戊○○部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○均明知如附圖所示之彰化縣員林鎮○○○段 255、257之1地號及南投縣南投市○○○○段不詳地號土地，除該 255地號土地係丙○○所有，其餘係中華民國所有之公有土地（由財政部國有財產局管理），並均經行政院核定公告為山坡地，不得擅自採取土石。

竟與被告庚○○基於犯意聯絡，未經國有財產局及丙○○之同意，即自 93年9月初起，至同年9月7日止，擅自在上開土地上、如附圖所示之甲、甲1、乙、丙、丙1部分開挖採取土石，之後並將所採取之土石，以砂石車載往上開舊彰化客運停車場堆置，因認被告戊○○及乙○○與被告庚○○共同涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第 86號等判例可資參照）。

三、公訴人認為被告戊○○、乙○○涉有上開罪嫌，無非以被告戊○○自白：伊媒介乙○○向庚○○承包該山溝開挖、採取土石工程，不知該工程是否有向政府申請許可，施工當日，伊與庚○○均至現場等語；

被告乙○○自白：伊受僱於戊○○，在現場負責山溝土石挖掘、載運、堆置（按被告乙○○嗣已供稱：被告戊○○僅係介紹人）等語；

及同案被告庚○○供述：伊於上開時、地，經由戊○○媒介僱用乙○○在現場擔任指揮調度，開挖山溝，採取土石，並將採取土石載往舊彰化客運停車場堆置，開挖上開山坡地及將開挖土石運走未向政府申請許可，也未經土地所有人同意等語；

並參照證人黃健雄、蕭乙中、丙○○等人於警詢所述，及上開卷附之會勘紀錄表及所附現場照片、員林地政事務所之土地複丈成果圖等情，為其主要論據。

訊據被告戊○○、乙○○均堅決否認涉有上開罪嫌，被告戊○○辯稱：因被告庚○○向伊詢問是否有認識開挖土機之人，伊才介紹被告乙○○，伊僅係介紹人，與本案並無任何關連等語；

被告乙○○辯稱：伊係透過被告戊○○之介紹，才與被告庚○○認識，當時被告庚○○有出示南投縣長用箋及簡便設計圖，伊認為應該是合法的，才同意為被告庚○○承作本件開挖山溝之工程，而且被告庚○○剛開始有在現場監工，伊僅係一介工人，遵照僱主之指示辦事，並不敢違法等語。

經查：㈠被告戊○○於警詢、偵查及原審理均一致辯稱：伊僅係介紹被告庚○○與乙○○認識而已等語，核與被告庚○○、乙○○於原審供述之情節一致，已堪認其所辯之情屬實。

而被告乙○○於警詢時雖曾供稱其係受僱於被告戊○○云云（見警卷第18頁），惟此已據被告乙○○於偵查及原審所否認，其於警詢供稱：因為是戊○○介紹給伊的工程，且伊與上包商不熟，所以戊○○向伊擔保願意負責該工程款之給付，伊才說係受僱於戊○○等語（見警卷第21頁），又參照證人劉基煌即案發時在現場被查獲挖土機之所有人於警詢證述：該挖土機係由被告乙○○向伊承租等語（見警卷第34頁反面），足見被告乙○○於警詢供述係受僱於被告戊○○云云，與事實不符，尚難採信，自難依此為不利於被告戊○○之認定。

再被告戊○○雖自承曾由被告庚○○帶同到上開山坡地查看後，才幫被告庚○○介紹司機等情，但並未自白施工當日其與被告庚○○均在現場等語，公訴人顯有誤會，則單憑被告戊○○曾到過現場之事實，尚不能直接推論被告戊○○有參與本件被告庚○○擅自挖採取山坡地土石之犯行，何況被告戊○○為被告乙○○介紹工作，其因而隨同被告庚○○至現場查看，以便先瞭解工作內容，亦與常情無違（被告乙○○、劉基煌之上開警詢筆錄，被告戊○○於本案辯論終結前，均未爭執無證據能力，而該警詢筆錄本院又查無不法取供之情事，更與戊○○供述之情節相符，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開警詢筆錄自有證據能力）。

㈡被告乙○○雖供承受被告庚○○之委託而在前開山坡地上採取土石等情屬實。

惟查，其僅係一介工人，且在具有代表公權力身份時任鳳鳴里里長之被告庚○○出示南投縣長用箋及簡便設計圖等文件後，其因而誤認在前開山坡地上挖取土石之行為係屬合法，應不違背常情。

且依前揭會勘紀錄表、土地複丈成果圖、現場照片顯示，被告乙○○確係沿舊河道開挖上開山坡地之土石，更足徵被告乙○○因而誤認被告庚○○確係在進行如前揭南投縣長用箋所示之排水溝改善工程，當非無可能。

足見被告乙○○辯稱當時不知所為係違法之事乙節，應屬有據。

又被告乙○○基於認定上開挖取土石行為係合法之情形下，進而依照被告庚○○之指示，將所挖取之土石載往他處放置，當與常情無違，故亦不能據此認定被告乙○○有何不法之犯意。

㈢至被告庚○○固坦承其未經國有財產局及丙○○之同意，即擅自在前開土地開挖之事實，然並無其他積極證據足資證明被告庚○○有將此一未經同意之情形告知被告戊○○及乙○○，自不得率爾認定被告戊○○、乙○○亦知悉被告庚○○有擅自採取土石之犯行。

另公訴人所提出之其他證據，在無法證明被告戊○○及乙○○係知情之情形下，自無法作為不利於被告戊○○及乙○○涉有前開犯嫌之認定依據，附此敘明。

㈣按刑事訴訟法第161條已於 91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判例可資參照）。

本件公訴人所提出之證據方法，就被告戊○○、乙○○是否涉有公訴人所指之擅自採取公有及他人山坡地內土石之犯行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度；

此外，亦查無其他積極證據足認被告戊○○、乙○○有何擅自採取公有及他人山坡地內土石之犯行。

參、原審以被告劉雨傷害罪部分，罪證明確，適用刑法第第277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段之規定，予以論罪，並審酌被告庚○○因細故即毆打告訴人成傷，犯後猶飾詞卸責，態度不佳，及告訴人所受傷害等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適；

另就被告戊○○、乙○○部分，以無證據足認渠等犯罪，因而諭知無罪之判決，核無違誤。

公訴人上訴意旨，就傷害部分，雖以被告庚○○未坦承犯行，毫無悔意，又未與告訴人和解；

就被告戊○○、乙○○部分，仍執前詞（即上開公訴人認渠等犯罪之依據），指摘原判決各該部分不當。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

本件原審就被告庚○○傷害部分，已審酌檢察官上訴意旨所提及之事項，而量處罪刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義；

另就被告戊○○、乙○○部分，檢察官於本院並未提出其他積極之證據，其仍執前詞，分別指摘原判決關於傷害及被告戊○○、乙○○部分不當，均無理由，應予駁回。

；

另原審就被告庚○○違反山坡地保育條例部分，予以論罪科刑，固非無見，然：㈠檢察官係起訴被告庚○○自 93年9月初起至93年9月7日止，連續擅自在上開山坡地挖取土石，原審認被告庚○○僅於93年9月4、5 日，有擅自挖取土石之行為，至於檢察官其餘之起訴部分，究有無構成犯罪，原審均未說明，僅於犯罪事實欄記載「聲請簡易判決處刑書誤載為9月7日」，顯有理由不備之違法；

㈡又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯，原判決亦未及比較適用，以上均有未洽。

被告庚○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告庚○○身為南投縣南投市鳳鳴里之里長，不思以正當方式為里民謀取福利，竟為貪圖一己私益，假藉辦理災修工程之名義，即在公有及他人山坡地內盜採砂石，岡顧山坡地保育為保障包括附近居民生命、財產安全及自然生態景觀之法益，犯後猶飾詞卸責，態度不佳，及其犯罪情節、手段、所生損害等一切情狀，就其違反山坡地保育條例罪部分，量處如主文所示之刑。

又被告庚○○所使用之挖土機、砂石車等工具，並未扣案，且均非被告庚○○所有，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

肆、又被告行為時，刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段 （現已刪除）規定，就其原定數額提高100倍折算1日，則被告行為時易科罰金之折算標準，應以銀元300元（即新台幣900元）折算1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金」 ，比較新舊法規定，以行為時之折算標準較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時之法律。

原審就被告庚○○傷害部分雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，是原審就被告庚○○傷害部分適用行為時法諭知易科罰金之折算標準，即無不當，自不構成撤銷之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 唐 光 義
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
違反山坡地保育條例部分得上訴，傷害部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
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