臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,636,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第636號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 邢建緯 律師
林更穎 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣南投地方法院94年度重訴字第11號中華民國95年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第1620號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前積欠黃三合債務多年未還，黃三合乃與其友人陳永昌、乙○○及湯炫貴等人於民國（下同）94年4月12日15時許，前往南投縣埔里鎮○○路30之4號丙○○所經營之小吃店，與丙○○之妻許粉談判，因黃三合堅持當天一定要還錢，而與許粉發生爭吵。

丙○○見狀，竟萌生殺人之概括犯意，自前開小吃店廁所前之瓦斯桶旁，拿其所有之鐮刀一把，走到湯炫貴、乙○○2人後面，先朝湯炫貴之頭部猛砍一刀後，再猛砍乙○○之頭部一刀，致湯炫貴因此受有左側顱骨開放性骨折併腦出血、左側頭皮約25公分撕裂傷、嚴重頭部外傷併顱內出血；

乙○○則受有頭部外傷併頭部撕裂傷18公分之傷害；

黃三合隨即搶下丙○○手中之鐮刀。

嗣湯炫貴、乙○○經黃三合、陳永昌呼叫救護車後，由救護車送往財團法人埔里基督教醫院急救，到院時，湯炫貴已呈休克狀態，經轉送台中市澄清醫院急救，延至94年4月17日21時42分許，不治死亡；

乙○○則經急救後，倖免於難，而未遂。

嗣經路人報警而查獲，並扣得丙○○所有之鐮刀一把。

二、案經被害人湯炫貴之子甲○○、被害人乙○○、許粉分別訴請南投縣政府警察局埔里分局報告及南投地方法院檢察署檢察官相驗後，偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認於上揭時地與前來討債之黃三合等人發生衝突，之後拿其所有之鐮刀砍湯炫貴、乙○○之事實，惟辯稱：伊無殺人之犯意，當天是因為伊請求黃三合能讓他分期清償債務，但黃三合不同意，且出言恐嚇，伊為了保護妻小，才拿鐮刀砍湯炫貴、乙○○，且伊也有被打云云。

經查：㈠本件被害人湯炫貴、乙○○於上揭時地遭被告持鐮刀砍殺，致湯炫貴因此受有左側顱骨開放性骨折併腦出血、左側頭皮約25公分撕裂傷、嚴重頭部外傷併顱內出血，乙○○受有頭部外傷併頭部撕裂傷18公分之傷害。

其後湯炫貴雖經緊急送往財團法人埔里基督教醫院急救，到院時已呈休克狀態，經插管輸血急救後轉送台中市澄清醫院作緊急開顱手術，延至94年4月17日21時42分許，仍不治死亡；

另乙○○則受有頭部外傷併頭部撕裂傷18公分之傷害，在經送醫急救後，倖免於難等事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱，核與證人王聖財於原審結證稱：「他們開始吵架時，我聽到聲音，有2個人流血，丙○○拿刀子。」

等語，被害人即證人乙○○於原審結證稱：「丙○○持刀從後面朝湯炫貴頭部砍下去，並又朝我頭部砍下去。

丙○○砍了湯炫貴一刀、並砍了我一刀。」

等語，證人黃三合於原審結證稱：「丙○○拿刀子就先砍了湯炫貴一刀，再砍乙○○一刀」等語（見原審94年8月12日審理筆錄第9、15、20頁）相符，並有被害人湯炫貴、乙○○之財團法人埔里基督教醫院診斷證明書2紙、澄清醫院診斷證明書一紙附卷可稽（附於相驗卷第25、26頁；

警局卷宗），此外復有現場照片及被告所有供犯本罪所用之鐮刀一把扣案可稽，自堪認被告確有持鐮刀砍人之自白與事實相符。

㈡被害人湯炫貴嗣因顱內出血、頭部刀砍傷致死，亦經台灣南投地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書及驗斷書各一件在卷足憑。

被害人湯炫貴確係因被告丙○○之砍殺行為而致死，亦堪認定。

被告丙○○所持以犯案之鐮刀，鐵製刀面部分，長約32公分，木柄部分長約62公分，總長約94公分，此有刑事勘驗筆錄附於原審卷可憑。

被害人湯炫貴、乙○○受傷部位均為頭部，且依上開診斷證明書所載，湯炫貴受傷部位為左側顱骨開放性骨折併腦出血、左側頭皮約25公分撕裂傷、嚴重頭部外傷併顱內出血，乙○○則受有頭部外傷併頭部撕裂傷18公分之傷害，已如前述，可見被告丙○○下手力道極大。

又頭部為人體要害，被告丙○○為智慮正常成年人，理應知之，其竟仍持刀猛砍被害人頭部，自有殺人故意，灼然無疑。

是被告丙○○辯稱其無殺人犯意云云，要屬避重就輕之詞，不足採信。

又刑法上之正當防衛係以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言（最高法院27年上字第2879號判例可供參照）。

被告係因黃三合等人與其妻許粉，發生爭執，即拿鐮刀自被害人身後猛砍被害人，已如前述，且經本院送請法務部法醫研究所鑑定死者湯炫貴遭砍殺時是否為坐姿，據法務部法醫研究所95年7月28日法醫理字第0950002645號函復：「死者湯炫貴及傷者乙○○均為單一、頭頂砍、切割傷，若為站立或對立方式極易有抵禦傷，且較易砍及頭臚側面，由二者均在近臚頂區之傷勢似符合為檢送鐮刀凶器造成死者坐著時，由背後、無警覺、防禦之況下襲擊所造成之結果」（見本院卷第31至37頁），益見被告當時並無不法之侵害存在，則被告之殺人行為，顯與正當防衛之要件不合。

綜上，被告殺人犯行事證明確，上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪、同條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告以殺人之犯意殺害乙○○，然而乙○○經急救後，倖未死亡，此部份自屬未遂。

被告丙○○先砍殺湯炫貴，嗣再砍殺乙○○，時間上仍有先後之分，而為分別之2殺人行為。

其先後2殺人犯行，時間緊接、手法相同，顯係基於概括犯意為之，而殺人既遂與殺人未遂，其僅係行為之階段不同而已，犯罪構成要件相同，自為連續犯，應依刑法第56條規定，以一殺人既遂罪論，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應加重其刑。

原審依據上述理由，適用刑法第56條（修正前）、第271條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告僅因黃三合等人向其討債時未應允分期償還而生爭執即持刀砍殺被害人，罔顧法紀，嚴重危害社會秩序，犯罪後雖迄未與被害人達成和解，惟已於94年12月21日給付新台幣20萬元予被害人湯炫貴之家屬（有收據影本一紙附卷可稽），犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑12年6月之刑。

敘明扣案之鐮刀一把，係被告所有且供其犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽（修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

），被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
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