臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,78,20071128,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上 訴 人
即 被 告 庚○○
上列二人共同
選任辯護人 史乃文律師
黃福卿律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1658號中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第18759號、94年度偵字第5477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

辛○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

扣案之黃蓮膠囊貳拾壹罐（成品標示衛署成製字第011664號，得力興業股份有限公司）、黃蓮膠囊伍拾柒公斤（標示黃蓮ＧＭＰ）、黃蓮膠囊包裝罐肆佰玖拾陸瓶、黃蓮藥粉拾肆公斤、膠囊封裝機壹台均沒收。

庚○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，緩刑叄年。

扣案之黃蓮膠囊貳拾壹罐（成品標示衛署成製字第011664號，得力興業股份有限公司）、黃蓮膠囊伍拾柒公斤（標示黃蓮ＧＭＰ）、黃蓮膠囊包裝罐肆佰玖拾陸瓶、黃蓮藥粉拾肆公斤、膠囊封裝機壹台均沒收。

事 實

一、辛○○曾因懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院於民國89年10月30日，判處有期徒刑四月，緩刑二年，辛○○、庚○○為夫妻，其二人共同基於概括犯意聯絡，自91年4月間起（起訴書誤繕為91年6月初某日起），在高雄縣燕巢鄉○○路19之7號，明知得力興業化學股份有限公司（下稱得力公司），所生產製造之「得力皮傑黃蓮膠囊」，係經行政院衛生署，於90年1月17日以「衛署成製字第011664號」核准許可製造之合法藥品。

辛○○、庚○○為圖暴利，竟委由不知名印刷廠，偽造印有「品名：黃蓮膠囊、容量：1000 粒、成分：黃蓮、食用方法、保存方法、效能、適應症、衛署成製字第011664號、保存期限：二年、有效期限、製造廠：得力興業化學股份有公司、總經銷：周成貿易有限公司」等文字內容為私文書之外包裝黃蓮藥罐，其足以生損害於得力興業公司及行政院衛生署對於藥物製造之管理。

並向他人買入黃蓮粉以膠囊封裝機填裝成黃蓮膠囊，或直接買入黃蓮膠囊分別裝入上開黃蓮藥罐內，再以每罐（罐上加印有寶誠堂）新台幣（下同）480元、或每罐（分塑膠罐、茶葉罐）550元等價格，販賣與全台各地之中藥行，至92年10月止，依帳冊所載共賣出7870斤。

辛○○曾於93年初、及93年6月17 日二次，各販賣48罐前揭偽藥給在台中市○○區○○路二段192之6號，經營之晃昌蔘藥行之莊明晃（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）；

另於93年9月初，販賣10罐前揭加印有寶誠堂之偽藥，給在台中縣沙鹿鎮○○街65號，經營振群新德成中藥房之鄭振群（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）。

嗣於93年10月21日17時30分許，由警持法院核發之搜索票，至高雄縣燕巢鄉○○路19之7號搜索，而扣得黃蓮膠囊21罐（成品標示衛署成製字第011664號，得力興業股份有限公司）、黃蓮膠囊57公斤（標示黃蓮GMP）、黃蓮膠囊包裝罐496瓶、銷貨單48張、黃蓮藥粉14公斤、膠囊封裝機1台。

另在鄭振群新德成中藥行扣得標示寶誠堂黃蓮膠囊9罐、「虹生貿易有限公司」之銷貨單、訂貨單各1張、「振群新德成中藥房」之出貨單1張。

在晃昌蔘藥行內扣得塑膠罐裝黃蓮膠囊2罐、茶葉罐裝黃蓮膠囊4罐、進出貨單8張。

二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告辛○○對於有在上揭時、地，包裝得力興業化學股份有限公司經行政院衛生署，以「衛署成製字第011664號」核准許可製造之合法藥品黃蓮膠囊，後批發販賣與中藥行之事實坦承不諱，惟矢口否認涉有上揭製造偽藥之犯行，辯稱：因為有與丙○○簽約，所以才幫他代工製造分裝，標示衛署成製字第01164號得力興業化學股份有限公司為名的黃蓮膠囊，丙○○說他本人有與得力公司簽約，可以販賣申請許可ＧＭＰ黃蓮膠囊，丙○○之前欠伊債款三千萬元，由丙○○寄得力公司已經做好的膠囊，由伊設計得力公司的罐子，再去販售，因為有拿到得力許可證字號影本，就去跟下游廠商推銷，說我們也有得力ＧＭＰ的膠囊，是信任丙○○，且由伊給丙○○50萬元支票，請代轉交得利公司，以取得分裝、銷售權」等語。

上訴人即被告庚○○則辯稱：公司事伊均未參與，被搜索時，因其先生辛○○不在，所以才由伊出面。

伊均不知情，於警詢所為陳述，與事實不符云云

二、經查：

㈠、證人莊明晃即台中市○○路晃昌蔘藥行之經營者於93年12月21日檢察官偵詢時，具結後證稱：其被查扣之黃蓮膠囊塑膠罐二罐、茶葉罐四罐是於91年4月10日向虹生貿易有限公司的辛○○買的，他至我公司來推銷，有拿一份衛生署許可證影印本，裡面有相關字號，說該批藥物是GMP藥廠所製，我們認為是合法藥物，才陸續向他進貨等語（見偵字第18759號偵查卷第134頁）。

又證稱：辛○○稱GMP的藥是從無塵室藥廠來的等語（見同上偵查卷第208頁）。

足認被告辛○○自91年4月間起，即開始製造偽藥GMP黃蓮膠囊販賣。

證人鄭振群即台中縣沙鹿鎮新德成蔘藥行之經營者於93年12月21日檢察官偵詢時，亦結證稱：在伊新德成中藥行三樓所查獲之寶誠堂黃蓮膠囊9罐，是91年11月7日向辛○○買的，他說他的黃蓮膠囊比別家還好，是GMP藥廠保證產品，一罐買150元，賣600元或620元等語（見同上偵查卷第134頁），並有莊明晃、鄭振群被查扣之上開黃蓮膠囊扣案可憑。

㈡、證人甲○○即虹生公司之員工於本院經辯護人詰問時證稱：扣案第39頁即本院卷第129頁照片所示之黃蓮膠囊是伊分裝的。

伊自91年2月初到93年4、5月間任職虹生公司。

以前即包裝過，不只扣案之14公斤等語（見本院卷第76、77頁）。

證人即任職虹生公司之戊○○於本院亦證稱：92年2月至93年7月中旬任職虹生公司。

對帳單第9、11、13、15、17頁（即本院99、101、103、105、107頁）有塗綠色瑩光筆部分，是丙○○寄散裝黃蓮粉要虹生公司包裝的。

扣案14公斤之黃蓮粉亦是丙○○寄來的，要分裝賣給客戶的等語（見本院卷第76頁）。

㈢、證人乙○○即得力興業公司之經理於94年10月19日原審法院證稱：得力興業公司黃蓮膠囊係自87年開始製造行銷，於90年1月17日取得GMP許可。

未授權任何人在外面分裝製造。

87年開始交給丙○○經銷至90年10間丙○○倒閉止等語（見原審卷第132至135頁）。

㈣、扣案之黃蓮粉14公斤經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出黃蓮藥材成份，有該署94年7月25日藥檢參字第094921438號檢驗成績書可憑（見原審卷第42頁）。

此外並有得力公司標準作業操作程序目錄33張、彰化銀行水湳分行函送劉小雯帳號03─22202─100號票號ＢＣ0000000、ＢＣ0000000 0張支票影本之提示背書、行政院衛生署藥物食品檢驗局94.07.25藥檢參字第0949421738號函文、行政院衛生署94.07.28署授藥字第0940003854號函（見原審卷第43頁）、高雄縣政府衛生局93.12.03衛局藥字第09300343670號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書（偵字第18759號偵查卷第223至226頁）、搜索扣押證明筆錄及扣押物品、虹生貿易有限公司銷貨單、虹生貿易託運進貨數量清單、晃昌蔘藥行出貨明細及收支帳單、庚○○偽藥工廠查扣偽藥證物照片、鄭振群（新德成中藥行）處查獲相關偽藥資料、晃昌中藥行查獲相關偽藥資料、真偽品、搜索地點相關照片、逮捕通知書、被害人提出合法生產證明文書、鄭振群、莊明晃販賣偽藥收據、內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、廠商進貨明細表、晃昌估價單、全安估價單、合德堂名片、台中縣政府營利事業登記證、販賣業藥商許可執照、經濟部工廠登記證、行政院衛生署藥品許可證、契約書、合約書、經濟部工業局簡便行文表、製藥工廠申請符合「優良藥品製造標準」會勘紀錄、得力興業公司機械設備規格及動力用表、得力興業化學股份有限公司儀器設備目錄、得力興業公司工作內容標示卡、製造管制紀錄、得力興業公司成品一般檢查紀錄表、得力興業公司重量測試紀錄表、重量容量管制圖、免用統一發票收據、ＧＭＰ黃蓮膠囊交易明細、最終成品檢查紀錄表、檢驗規格、檢驗方法、檢驗報告在卷可稽。

且有在被告工廠查獲之黃蓮膠囊二瓶、寶誠堂黃蓮膠囊2瓶、黃蓮膠囊（成品）21罐、黃蓮膠囊（標示黃蓮ＧＭＰ）57公斤、黃蓮膠囊（包裝罐）496瓶、銷貨單48張、黃蓮藥粉14公斤、膠囊封裝機壹台可證。

及另在振群新德成中藥行扣得標示寶誠堂黃蓮膠囊9罐，在晃昌蔘藥行內扣得塑膠罐裝黃蓮膠囊2罐、茶葉罐裝黃蓮膠囊4罐，虹生貿易公司銷貨單、訂貨單各1張、振群新德成中藥房出貨單1張、黃蓮塑膠罐2 罐、黃蓮茶葉罐4罐、進出貨單8張扣案可證。

㈤、依上開證據顯示，足證被告辛○○確有自91年4月間起至被查獲止，向他人取得黃蓮膠囊或黃蓮粉，在高雄縣燕巢鄉○○路19之7號分裝製造得力公司之裝填成黃蓮膠囊裝罐出售給中藥行。

㈥、本案於93年10月21日下午15時30分至同日17時30分搜索高雄縣燕巢鄉○○路19之7號，由被告庚○○在搜索扣押筆錄上簽名捺指印。

同日20時20分方警方偵詢庚○○時，庚○○主張要請律師到場，且不願意夜間接受詢問。

庚○○於93年10月22日10時55分至同日12時40分之警詢、同日之檢察官偵詢，均委任有曾信嘉律師在場，是上開庚○○警詢、檢察官偵詢時所為之陳述，均係出於庚○○深思熟慮所為，可以作為庚○○之自白。

是庚○○供稱自91年中旬在查獲地點開始製造黃蓮粉。

扣案得力公司包裝盒相關核准字號是從91年中旬開始委託他人做的。

是透過丙○○的人說他本人與得力公司簽約，可以販賣GMP黃蓮藥膠囊，他說可以寄得力已經做好的膠囊給我們，用我們設計得力的罐子。

黃蓮膠囊有一部分是寄粉下來，再由我們來製造膠囊。

因有客戶要敢貨，由我們製造，在91年年底開始陸續製，這期間偶而會寄膠囊下來等語（見偵字第103至106頁），足認被告庚○○亦參與黃蓮膠囊之製造販售。

所辯不知公司製造販售黃蓮膠囊事，與事實不符，不能採信。

㈦、⑴丙○○經以證人身分傳拘無著，其於偵查中檢察官偵詢時，未經具結，所為陳述，無證據能力。

且丙○○與被告辛○○有生意上之糾紛，其所為審判外之陳述，不能遽信。

但辛○○於93年12月28日檢察官詢問時，即供稱丙○○倒伊債，90年10月有告他，之前沒有聯絡了等語（見偵字第18759號偵查卷第206頁）。

丙○○既與辛○○有債權債務糾分，並經辛○○於90年10月告訴丙○○詐欺，衡之情理丙○○在未與辛○○和解之情況下，應不會再寄黃蓮粉或黃蓮膠囊給辛○○。

被告等所提之帳單亦不能做為丙○○自台北寄送黃蓮膠囊、黃蓮粉之有利證據。

⑵證人壬○○於94年10月19日原審證稱：有於90幾年時，由丙○○載黃蓮膠囊到台北市倫飛公司，託運至高雄燕巢給辛○○云云，又證稱有無罐裝的黃蓮膠囊，忘記了，且從送貨單上並無法了解當時送貨的內容物云云。

而證人結證所稱：辛○○中藥行我有載運過中藥材，地點全省都有載送過，也有載運過扣案的黃蓮膠囊，也是有看過罐子的，但我並沒有看過罐子裡面是何物，我也有看過散裝的，因為紙箱常常破掉，要我們幫忙黏起來，有此可見，被告二人將所製造之偽藥常交由證人託運（見原審卷第145頁）。

壬○○證稱情節，應有記憶混淆之情形，不能遽信。

⑶得力公司之經理乙○○於原審結證稱：丙○○有交付劉小雯簽發的89年6月30日2張之彰化銀行水湳分行之支票各25萬元，共50萬元的支票。

不知道道這二筆共50萬元的票款是丙○○叫辛○○拿錢給丙○○存入劉小雯的帳號，讓得力興業公司能夠兌現。

劉小雯簽發的二張支票，是預付貨款用的等語（見原審卷第134頁），不能做為被告有利之證據。

被告辛○○辯以：給丙○○上開劉小雯共50萬元之支票二張，請代轉交得利公司，以取得分裝、銷售權云云，不能採信。

⑷證人周志豪於原審法院結證稱：於88年至89年年底，受僱於丙○○，在高雄縣燕巢鄉幫丙○○製造黃蓮膠囊。

丙○○製造之黃蓮膠囊，有送給辛○○做分裝。

製造送給辛○○的黃蓮膠囊是散裝的扣案的膠囊部分是我們做的，至於茶葉罐部分不是我們做的等語。

查本案係發生於91年4月至93年10 月間，周志豪係受僱至89年底，何能確定93年10月21日查扣之膠囊係其等所製造，其證詞顯有瑕疵，不能做為被告有利之證據。

⑸另證人戊○○於本院一再證稱丙○○寄送黃蓮粉給被告分裝。

但被告辛○○已於90年10月間告訴丙○○詐欺，丙○○不可能於91年4月間至93年10月間寄送黃蓮粉給被告辛○○已如前述，戊○○之證詞亦不能採據。

⑹被告所提出之帳冊、僅蓋有虹生貿易有限公司章之契約書、僅丙○○簽名之契約書亦均不能為被告有利之證據。

，自亦不能為被告有利之證據。

㈧、綜上事證及說明，足證被告二人自91年4月間起，為圖暴利，委託不知名印刷廠，偽造印有「品名：黃蓮膠囊、容量：1000粒、成分：黃蓮、食用方法、保存方法、效能、適應症、衛署成製字第011664號、保存期限：二年、有效期限、製造廠：得力興業化學股份有公司、總經銷：周成貿易有限公司」等文字內容為私文書之外包裝黃蓮藥罐（有塑膠罐、茶葉罐二種）。

並向他人買入黃蓮粉以膠囊封裝機填裝成黃蓮膠囊，或直接買入黃蓮膠囊分別裝入所上開黃蓮藥罐內，冒稱是GMP藥廠生產之藥品出售之事實。

被告二人所辯均有不實，不足採信，其等確有偽冒得力公司之黃蓮膠囊，製造、販賣無誤，被告等犯行已洵堪認定。

㈨、本件事證已明，丙○○經傳拘無著，壬○○已於原審結證明確，被告聲請傳喚證人丙○○、丁○○、壬○○，認無必要。

三、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55、56條關於牽連犯、連續犯之規定。

本件被告所犯上開行使偽造私文書、製造偽藥等罪具有牽連犯、連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

或以一罪論。

依修正後之刑法既已刪除牽連犯、連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定。

四、按黃蓮膠囊係屬中藥成藥，應領有藥品許可證後，始得製售。

惟為隔離黃蓮中藥材之苦味，中藥販賣業者於零售藥材時，得自行研粉充填膠囊販售，惟限於其營業處所為之，不得批發販售，違者，以偽藥論處，此有衛生署中藥委員會93年8 月10日衛中會藥字第0930011145號函可憑。

本件被告二人未領有藥品許可證，即自行裝填黃蓮膠囊裝入印有：品名：黃蓮膠囊、容量：1000粒、成分：黃蓮、食用方法、保存方法、效能、適應症、衛署成製字第011664號、保存期限、有效期限、製造廠為得力興業化學股份有公司、總經銷：周成貿易有限公司之藥罐向中藥行批售，自足生損害於得力公司及衛生署對藥品之管理，核犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書及藥事法第82條1項製造偽藥、第83條第1項販賣偽藥等罪。

被告二人間共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告等偽造得力公司名義之文書行為，偽造後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收。

另被告等販賣偽藥之低度行為為製造偽藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後多次行使偽造私文書及製造偽藥犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

再上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條牽連犯之規定從一重之連續製造偽藥罪處斷。

本件犯罪在96年4月24日以前，所犯為藥事法第82條第1項、第83條第1項之罪，如諭知之宣告刑在有期徒刑一年六月以下，應依中華民國96年罪犯減刑條減其宣告刑。

民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。

考其立法意旨，係將修正前共同正犯包括陰謀共同正犯及預備共同正犯之範圍，縮小在著手實行犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，爰將實施修正為實行，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更。

查95年7月1日施行之刑法，關於緩刑宣告之要件已有修正，新修正刑法第74條第1項關於緩刑宣告之要件，放寬為未曾因故意犯罪為要件，不含過失犯。

比較新刑法關於緩刑宣告之要件，以修正後之刑法第74條第1項有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用修正後之刑法第74條第1項規定。

四、原審認被告犯行事證明確，對之論處罪刑，固非無見。但原審分別量處被告辛○○、庚○○有期徒刑一年六月、十月，未及依中華民國96年罪犯減刑條減被告之宣告刑，嫌有未洽。

又刑法第28條共同正犯、第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，已經修正或刪除，原審未及比較適用，亦有未洽。

被告二人上訴否認犯罪，其上訴為無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷。

爰分別審酌被告二人之配偶關係、犯罪之動機、目的、偽造、販賣之數量、對一般民眾造成健康之影響，被告二人就參與偽造、販賣之程度，及犯罪後態度等一切情況，分別量處如主文所示之刑。

又被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，與夫共犯本件之罪，若均入監執行，必對家庭造成嚴重衝擊，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。

又扣案之膠囊封裝機壹台，為依法查獲供製造偽藥之器材，應依藥事法第88條規定不問屬於犯人與否，沒收之。

偽造黃蓮膠囊21罐（成品標示衛署成製字第011664號，得力興業股份有限公司）、黃蓮膠囊57公斤（標示黃蓮ＧＭＰ）、黃蓮膠囊包裝罐496瓶、黃蓮藥粉14公斤，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

另在振群新德成中藥行扣得標示寶誠堂黃蓮膠囊九罐，在晃昌蔘藥行內扣得塑膠罐裝黃蓮膠囊二罐、茶葉罐裝黃蓮膠囊四罐，固屬查獲之偽藥，因該偽藥為被告出售予他人，已非被告所有，自不依刑法沒收，惟此部分，應由權責機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第88條，刑法第2條第1項、第11條前段、第216條、第210條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
附錄法條
中華民國刑法第二百十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條 (偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
藥事法第八十二條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。