臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,866,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第866
號上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲男 代號000.
扶助律師 陳明發律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3531號中華民國95年 3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第 14439號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲男（代號00000000A1號）連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑肆年。

事 實

一、甲男（代號00000000A1號；姓名年籍詳卷）明知其女兒甲○（代號00000000A；

民國《下同》80年11月1日生，姓名年籍詳卷）係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子為猥褻、性交之概括犯意，自92年7、8月間（甲○小五之暑假期間）起至94年 4月16日下午1、2時許止，利用其妻乙○（姓名年籍詳卷）上班不在家之際，連續在其台中縣太平市○○路、○○路住處之房間內，脫掉甲○身上衣服，以手撫摸甲○胸部、下體之方式，對之為猥褻行為，並以手指插入甲○性器、或以其性器插入甲○性器內抽送並射精於體外等方式，而對甲○為性交行為。

其間於93年間（甲○小六期間），甲○曾偕同其同學至其母乙○上班工作處向乙○告以上情，惟乙○質問甲男經甲男否認後，乙○即未再予追究或處理；

迄94年4月19日，甲○之國一級任老師由其他同學之聯絡簿內所載而察覺甲○有異，經通知社會局社工人員帶同甲○就醫診驗並報警處理，始查悉上情。

二、案經台中縣警察局霧峰分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲男僅坦承其妻乙○曾於93年間向其質問與甲○間乙事、及於94年 4月16日下午1、2時許其與甲○同在房間內之事實不諱，惟矢口否認有何對甲○性交或猥褻之行為，辯稱：伊因積欠銀行債務，為了營生及還債，每天忙著工作賺錢，對家庭疏於照顧，以致兒女在想什麼伊都不太了解，伊不知道甲○為何會如此指控，可能是她朋友教的，且甲○所指最後1次遭性侵害之94年4月16日那天下午，伊本來是要叫伊小兒子丙童（姓名年籍均詳卷）幫他按摩，但丙童不在家，才叫甲○幫他按摩，約10分鐘後，丙童回來，伊就叫丙童幫他踩背，後來伊就睡著了等語。

被告之辯護人辯護意旨則略以：被告於92年上班工作時間為隔週休，即每月之第2、4周休星期六、日 2天，餘則星期六仍要上班；

被告於93年係在○○電器行上班，上班時間為星期一至星期六全天，94年則在○○廣告公司上班，工作時間採隔週休制度，而被告之妻乙○在離家約5分鐘路程之○○工業公司上班，亦採隔周休制度，則92年間被告夫妻2人上班時間均係隔週休，93年度被告則係週一至週六需全天上班，足證甲○所指訴被告大部分在星期六對其性侵、因媽媽不在家乙詞並非事實；

又被告於○○路住處之房間內光線昏暗，需開燈始得視物，93年4月16日當天全日停電，除非將房門打開，否則暗無天日，可見伊兒子丙男所證當時房門打開乙節為事實，房門既有打開，且隔避又住有被告之父，則當時被告自無可能對甲○為性侵害；

再甲○國小畢業紀念冊其同學留言其上：「祝早日懷孕，每日跟猴子搞3次，連生3胞胎」、「你和猴子新婚ha ppy，蜜月順力（利）、早生貴子」，顯見甲○在國小階段恐已有相當性經驗，且同學皆知。

又由甲○寫給其同學「愉愉」之留言：「．．．PS，記得要一起想辦法，讓我爸爸不要管我哦！」，可見甲○對被告管教極為不滿云云。

二、惟查：㈠被告甲男如何於上揭時地乘其妻上班不在家之際多次對被害人甲○為猥褻、性交行為等情，迭據被害人甲○於警訊、偵查及原審中一再指證明確，據其所證：⒈於94年4月19日在警詢中指稱：「從國小5年級至今，爸爸對我性侵害的次數我記不得，大概有10幾次，大部分都是在星期6的上、下午，因為媽媽上班不在家．．．，第1次對我性侵害的時候，爸爸用手指及生殖器進入我的下體，還有親吻我的嘴巴、臉頰及胸部，對我性侵害10幾次中有時用手指有時以性器官對我性侵害」等語（參警卷第7～8頁筆錄）；

於94年 9月16日在檢察官偵訊中陳稱：「只要媽媽不在家上班或去買東西的時候，父親都把我叫進去房間脫衣服亂摸我，有時候只有把胸罩解開，有時候脫掉上衣，有時候脫掉外褲跟內褲，除非生理期來，他都把手指頭伸入陰道裡面，有時候也有用他的生殖器伸到我陰道裡面去」等語（參偵卷第16～17頁筆錄）；

於95年3月3日在原審法院證稱：「（問：除了94年 4月16日那次亂摸外，之前妳爸爸對妳性侵害的時候，是否每次都有將他的生殖器或手指插入妳的性器官內？）不一定」、「（問：妳的意思是有時候只有摸？）對」、「（問：妳在警詢中說妳爸爸每次都有用手指或生殖器插入妳的性器官，跟妳剛剛所言有出入，到底是何者所言為真實？）剛剛所說的才對，不是每次都有將手指或生殖器插入陰道內」、「（問：妳爸爸純摸的次數與插入陰道內的次數何者為多？）用摸的比較多」、「（問：妳爸爸第 1次對妳性侵害只有摸妳還是有用手指或生殖器插入妳的陰道？）不記得」等語（參原審卷第49～50頁筆錄）；

稽上所證，其對於被告每次性侵害時是否都有用手指或生殖器插入其陰道內乙節所述雖前後不一，惟其對被告甲男以手撫摸胸部及下體之證述於警訊、偵查及原審審理中則始終一致；

又甲○於警訊中對被告甲男性侵害之方式係供稱「第 1次對我性侵害的時候，爸爸用手指及生殖器進入我的下體，還有親吻我的嘴巴、臉頰及胸部，對我性侵害10幾次中有時用手指有時以性器官對我性侵害」等語，是原審就此部分對被害人甲○訊以「妳在警詢中說妳爸爸每次都有用手指或生殖器插入妳的性器官，跟妳剛剛所言有出入，到底是何者所言為真實？」乙節，容有誤會；

且甲○於警訊、偵查及原審中均已詳述被告甲男並非每次都有將手指或生殖器插入陰道內，前後所證大致吻合，並無重大矛盾之處；

況甲○持續遭受性侵害時間長達 2年多，記憶本即難期清晰，且其時甲○年方12、13歲，尚屬稚齡，對於受性侵害細節殊難供述完整，自不能以其供述稍有不符遽認其證詞全非可採。

⒉又對於其最後遭性侵之94年4月16日乙節，其於94年4月19日在警詢中指稱：「最後1次發生在94年4月16日下午1、2點，中午吃過飯後，爺爺去睡午覺，爸爸叫我進去他的房間，弟弟也跟著進來，他跑到爸爸旁邊幫爸爸按摩後講一些話就出去了，然後爸爸叫我幫他按摩背後，爸爸是趴在床上（爸爸有起身將門鎖起來），我側身坐在床邊用捶打的方式幫爸爸按摩，我捶累了便躺在床上邊用手捶，過一下子爸爸用手攔住我的肩膀把我拖近他，然後親吻我的臉頰及嘴巴，之後他坐起身，從身後伸手進我的背後解開我的內衣，親吻我的胸部，後因弟弟來敲門，爸爸便停止」等語（參警卷第 7頁筆錄）；

於94年 9月16日在檢察官偵訊中陳稱：「這樣的情形一直持續到今年 4月間，這一次是媽媽去上班，下午停電，弟弟去同學家玩，父親叫我幫他按摩，按 1下他就把我抱住，那天他是脫掉我的內衣，只有亂摸胸部、屁股，然後把手伸進陰道，後來弟弟回來敲門，門鎖著，我爸就趕快幫我把衣服穿上」等語（參偵卷第17頁筆錄）；

於95年3月3日在原審證稱：「（問：被告在94年 4月16日對妳做了哪些行為？）亂摸而已」、「（問：摸哪裡？）胸部」、「（問：提示偵卷第17頁筆錄，妳為何之前說被告脫掉妳的內衣亂摸妳的屁股，將手指伸入陰道內？）因為那時有點忘記」等語（參原審卷第45～47頁筆錄）。

而甲○之弟即丙童（86年次）於95年3月3日在原審陳稱：「（問：94年 4月16日那天中午你有沒有進去爸爸的房間幫爸爸按摩？）有」．．．「（問：停電那天你是一共找同學幾次？）找 3次」、「（問：你說回來看到姊姊在你的房間，那是第幾次？）第 3次」、「（問：你第 1次找同學回來的時候，姊姊在那裡？）在客廳」、「（問：第 2次回來的時候，姊姊在那裡？）在爸爸的房間，幫爸爸按摩」、「（問：你怎麼知道姊姊在爸爸房間幫爸爸按摩？）因為門是開著所以看到，而且爸爸聽到我的聲音叫我去幫他按摩」、「（問：你幫爸爸按摩的時候，姊姊在那裡？）我進去幫爸爸按摩的時候，姊姊就走去我房間」等語（參原審卷第58～63頁）。

其中：①甲○對於是日被告如何對其性侵害，先則稱「我捶累了便躺在床上邊用手捶，過一下子爸爸用手攔住我的肩膀把我拖近他，然後親吻我的臉頰及嘴巴，之後他坐起身，從身後伸手進我的背後解開我的內衣，親吻我的胸部，後因弟弟來敲門，爸爸便停止」，繼改稱「父親叫我幫他按摩，按一下他就把我抱住，那天他是脫掉我的內衣，只有亂摸胸部、屁股，然後把手伸進陰道」，在原審又稱「亂摸胸部而已」，前後雖亦有不符，然其對於是日被告甲男係藉甲○為其按摩時而撫摸胸部乙情，則始終供述一致，且原審審理時距案發時間已近 1年，稽上理由，亦不能以其對於其中部分細節之敘述不一即認不可採。

②甲○對於其弟丙童是日之進出時間等細節，雖亦與其弟丙童於原審所證稍有齟齬，然稽諸證人丙童係年僅 9歲幼童，則其對於 1年前平常偶見之事是否能全然正確證述，實非無疑，自亦不能因此即認被害人甲○上揭所證不可採。

㈡又被害人甲○前於93年間（甲○小六期間）即曾偕同其同學多人同往其母乙○上班工作處向乙○告以上情，惟乙○質問甲男經甲男否認後，乙○即未再追究或處理乙情，業據證人乙○供證明確；

是被害人甲○苟未確遭性侵害，其何以甘遭同學眾人恥笑而無端虛構遭父性侵害之事，復又偕同多名同學前往其母工作處所向其母告援？況被害人甲○與被告相處均屬融洽、彼此間並無重大衝突或吵架情事，亦為被告所自承，被害人甲○更陳明對於被告並無不滿等語在卷（本院卷第76頁），則被害人甲○更無構詞誣指之理。

又本案係於94年 4月19日，因甲○之班級老師由其他同學之聯絡簿內所載而察覺甲○有異，經通知縣府社會局社工人員帶同甲○就醫診驗並報警處理而循線查悉乙情，亦據甲○之國一老師鄭ＯＯ於警訊中供證屬實，足徵被害人甲○當時確有遭性侵害而向其母告援無果、求訴無門之事實，此亦堪為甲○所證非虛之佐證。

至乙○於原審中所證：「（問：妳有無再繼續問甲○詳細的內容，有無問她被性侵害的次數、方式、時間、地點？）有，過一陣子，我問甲○，她也說不出來，甲○說她跟同學要整爸爸」、「（問：性侵害的事情到底是真還是假？）沒有，我的認知是沒有這件事情」、「（問：信是誰交給妳？）甲○和她同學」、「（問：那天甲○在公司有沒有跟妳說什麼話？）沒有，她拿信給我就跟同學走了」、「（問：妳回家之後，妳如何跟甲○及被告談這件事？）我有問甲○說〈那個〉是指什麼，甲○就沒有說，她說她跟同學要整爸爸，我問被告有沒有對甲○怎樣，被告就說沒有，那是不可能的事」云云（參原審卷第52～54頁筆錄），均屬其個人意見或臆測之詞，且其與本件被告係屬夫妻，關係密切，偏頗亦為難免，其上揭之證詞自非得執為對被告有利之論證。

㈢被害人甲○於94年 4月19日案發後至國軍臺中總醫院檢查結果，其小陰唇、大陰唇紅腫發炎，陰道分泌不正常，疑細菌感染，陰道前庭上波受損，處女膜破裂僅剩殘跡之事實，有驗傷診斷書可憑（詳置於偵卷證物袋內之驗傷診斷書），此亦堪為被害人甲○下體確遭性侵害之事證。

雖被告辯護人執被害人之國小畢業紀念冊上有其同學留言：「祝早日懷孕，每日跟猴子搞 3次，連生3胞胎」、「你和猴子新婚happy，蜜月順力（利）、早生貴子」等詞，而認被害人國小階段恐已有性交經驗云云，固有被害人甲○之國小畢業紀念冊足參，而被害人甲○之朋友中雖亦確有與 1名綽號猴子之男生，然其 2人間並未曾發生性關係乙情，業據甲○供證在卷（本院卷第73頁），稽諸甲○案發時僅係國小五、六年級學童，年方12、13歲，衡諸常情，其於案發前應無性交經驗可言，可認被害人甲○上揭所證應屬事實；

又觀諸該國小畢業紀念冊上之留言，係屬小學生畢業時之隨興留言，並非可採認為事實，亦非得執作對被告有利之證據，被告辯護人據此認甲○案發前已有相當性經驗乙詞，洵非可採。

又甲○寫給其同學「愉愉」之留言：「．．．PS，記得要一起想辦法，讓我爸爸不要管我哦！」，固亦有信函乙件可查（參偵卷第34頁），然據被害人甲○於本院審理中到庭供證該段文字係案發後其經安置結束後，被告令其加註其上等語明確（參本院卷第73頁），揆諸該段文字與本文文字筆跡之粗細、墨色均明顯殊異，顯係不同時間、不同筆支所書，可徵被害人甲○上揭所證可採，被告辯護人以此認甲○對被告管教極為不滿云云，並非有據。

㈣被告雖舉證人即其於93年間上班之電器行負責人戊○○到庭供證：被告於93年間之上班時間為每週一至週六等語（參本院95年 6月15日審判筆錄），用資證明被告周六不可能在家云云。

然查，被告於該93年度在該電器行之工作性質係每日駕車外出前往各地之客戶處，業據證人戊○○供明，則被告在外時段之行程及活動，是否有乘機返家或從事他務，自非證人戊○○儘所知悉，且依證人戊○○提出之93年10、11月份之考勤卡所示，其中即有被告上午刷卡後、下午未予刷卡之情形，則該證人戊○○所證尚不能執為與上揭事實相反認定之證據；

又被告於本院中請傳訊證人即被告之姐，惟於審理中業已聲明捨棄，自無再為傳訊必要。

再檢察官於本院審理中雖聲請將被告及被害人送請測謊鑑定以供參考，然為被告所拒絕（參本院卷第46頁），爰不就被告送請測謊鑑定；

又檢察官於本院審理中聲請傳訊之證人即被害人甲○之姨丙○○於本院審理中到庭供證：曾見過被告身著四角短褲與甲○在房間內乙情，及甲○表哥丁○○到庭供證曾見過被告與甲○同在一室等語（參本院95年 6月22日審判筆錄），縱令屬實，亦非得為被告本件犯行之直接證據，核與上揭事實認定均為無礙，併此敘明。

㈤綜上所述，本件事證已明，被告甲男及其辯護人前揭所辯諸詞均非足採，被告犯行洵堪認定。

三、核被告甲男所為，係犯刑法第227條第1、2項之對未滿14歲女子性交、猥褻罪，公訴人認係犯同法第228條第1項、第2項之利用權勢性交猥褻罪，容有未洽，起訴法條應予變更。

被告多次猥褻、性交犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，而性交前之猥褻則為高度之性交行為吸收，是應論以刑法第227條第1項之連續對未滿14歲女子性交之一罪，並加重其刑。

原審以證人甲○歷次指證不一，因認不可採，遽為被告甲男無罪之判決，尚有失察，檢察官執此上訴指摘原判決不當，洵非無據，其上訴非無理由，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告素行尚佳，並無前科，然對未滿14歲之親生骨肉連續性侵，惡性重大、犯行難容，且對被害人心理、生理傷害極深，犯後又飾詞圖卸、未知悔悟，惟被害人於本院審理中寄詞告訴代理人轉請法院對被告從輕量刑（參本院95年 6月22日審判筆錄第17頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

四、復依刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。

但最長不得逾3年」。

本件被告涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲女子性交罪，已如前述，經原審將其送請財團法人彰化基督教醫院鑑定結果，該院以「個案於鑑定時顯示意識狀態正常，應能面對後續之法律程序。

無精神疾病及相關之性心理疾患之診斷，故無相關精神科治療之必要。

心理測驗顯示個案之表現加害組相同，顯示個案測驗時非常合作，且心理狀態與加害組接近。

再犯評估方面 Static-99量表分數為 0，再犯率預估為5%，屬低險性」，因認應不需要另外給予特定的再犯預防及治療等情，有該院函附精神科精神鑑定報告書 1份存卷可考（參原審卷第26至30頁）。

本院認被告前無類似性侵害犯行，本案並未持任何兇器，或為其他違反性行為常態之變態行止，是同認前開鑑定報告，不另宣告被告應接受強制治療，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第56條、第227條第1項判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 宜 民
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
Ａ