臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,870,20060614,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第870號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 張富慶 律師
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第425號中華民國95年3月2日第一審判決 （起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3386號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○曾於民國88年間因詐欺案件 ，經法院判處有期徒刑1年2月確定，於90年3月21日執行完畢；

又於90年間因過失致死案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於91年5月17日易科罰金執行完畢，仍不知警惕。

緣丙○○為苗栗縣南庄鄉公所村幹事，行政編制上原歸屬於該公所民政課，惟經鄉長指派至鄉公所行政室協助辦事，因當時鄉公所內並無專責處理觀光事務之觀光課，關於觀光事務均由該公所行政室人員兼辦，丙○○因而具有處理觀光相關事務之職務。

92年6月23 日苗栗縣以府工觀字第0920059931號函請南庄鄉公所提報轄下工業區內違規旅館家數、名稱、房間等資料，因其函文內容與觀光、建管事務均有相關，乃分由丙○○辦理，並由丙○○於92年6月27日擬具由建設課查報之意見後 ，依序呈由鄉長決行依其擬具意見辦理。

丙○○雖因此無查報之職務，卻利用其職務上接觸擬辦上述函文，得知建設課將查報違規旅館，及因職務上之機會知悉南庄鄉轄內工業區有「藝欣餐廳」違規經營之機會，乃於同年6月27日後至7月間之某日，前往位於南庄鄉○○路240號 ，向經營藝欣餐廳之業者甲○○，佯稱如交付新台幣（下同 ）3萬元，就可打點好不必拆除違建等語，而施用詐術，使甲○○誤信為真，經由其妻陳玉枝如數交付款項而得手，實際上未為任何打點行為。

嗣南庄鄉公所原住民行政課長兼政風主任彭秋權循線展開調查，丙○○便因此向彭秋權坦承有上述收取款項之事，並於92年11月初經由政風系統輾轉向法務部調查局苗栗縣調查站外勤組長陳長松表達自首之意，而於92年12月10日經聯繫安排至苗縣調查站製作筆錄後，移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3 、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告及選任辯護人於本院審理時，就證人甲○○、陳玉枝等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。

二、前揭被告丙○○施用詐術，向甲○○ 、陳玉枝夫妻詐取3萬元財物之事實，業據其於原審審理時供承不諱，參酌：⑴被告自白核與證人甲○○、陳玉枝於警訊、偵查、原審及本院審理時所證情形相符。

⑵該管機關即苗栗縣南庄鄉公所已於原審準備程序中，由時任行政室主任、現為觀光休閒課課長之羅月梅依刑事訴訟法第278條規定到院就被告職務 、本案函文權責歸屬及其簽辦流程等必要事項，為詳細報告。

歸納其報告陳述內容：Ⅰ被告為該公所村幹事，行政編制上原歸屬於民政課，惟經鄉長指派至行政室協助辦事。

由於當時所內並無專責處理觀光事務之觀光課，故關於觀光事務均由行政室兼辦；

Ⅱ本案函文（見偵卷第22頁）因與觀光事務相關，所以由當時在行政室辦事之被告擬辦；

Ⅲ該公所之所有來文均由收文職員決定發給該管課室，如函文內容非屬該管課室，而收文職員發派有誤，該課室可加以退文，但因本案函文來文單位為苗栗縣政府工務旅遊局，故分由行政室簽辦，並非有誤，但在被告擬辦時，則簽由建設課辦理；

Ⅳ當時行政室有二個課員，一個負責研考，另一個就是被告，負責觀光部分等情。

由此可見，被告確是利用其職務上簽辦有關觀光事務函文之機會，而詐取財物。

⑶卷附苗栗縣政府92年 6月23日府工觀字第0920059931號函、內政部92年6月25日臺內營字第0920087104號函各1份、中華郵政股份有限公司自動櫃員機交易明細表1張 、台中郵局交易清單及南庄郵局第00000000000000號存簿儲金戶名陳玉枝之開戶基本資料暨往來明細各1份等情 ，被告之自白與事實相符，自得採為認定犯罪之證據。

三、被告選任辯護人雖以：被告僅向甲○○表示可以打點，但未假借其職務上或所衍生之機會，致甲○○產生誤認，而向甲○○詐欺財物，被告僅係成立刑法上之普通詐欺罪云云。

然查：㈠貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐欺罪，所稱利用職務上之機會，係指利用職務上所有之一切事機，不論係職務本身所固有之機會，或由職務所衍生之事機均包括在內，且利用職務上之機會詐取財物，與其職務是否為主管或監督之事務無涉，亦不以職務上有決定權者為限（最高法院94年度台上字第379、5373、6919判決參照）㈡本案函文係內政部為檢討都市計畫乙種工業區內作旅館設置之適合性政策考量，請苗栗縣所轄各鄉鎮報送轄內工業區現有違規旅館家數等情，觀該函文之主旨全文敘述自明。

由函文內容觀之，其所涉事務，與當時主管苗栗縣南庄鄉觀光事務之該鄉行政室並非全然無關，故當時行政室主任羅月梅於原審法院報告時即謂：「該函原發單位是縣政府工務旅遊局，所以分給本單位也是有道理」「像這樣的公文一定會給行政室丙○○來收」，被告於原審審理中亦坦承：本案函文因與觀光有關，所以並未退文等語。

㈢被告於警詢時供稱：伊自九十二年元月任職於苗栗縣南庄鄉公所行政室負責觀光等業務，九十二年六、七月間接到前揭公文，以南庄鄉都市計劃內工業區不得設立旅館及餐廳，要求公所查報，伊因職務上知悉南庄鄉只有東村地區為工業區，區內只有「藝欣餐廳」「玉荷園」二家業者違規經營餐廳及小木屋，伊遂前往「藝欣餐廳」向負責人甲○○告知上情，當晚甲○○及其配偶陳玉枝至伊租屋處，共同商議向上級疏通情事，伊要求甲○○拿出三萬元做為疏通交際費用，依照該公所以往處理方式，對於違章建築或違章營業建設課不會主動查報，伊遂將該公文簽會建設課等語，核與證人甲○○於警詢及本院審理時證稱：被告告知伊，上開機關查報違章建築及違規營業之情形後，伊與配偶至被告住處，請求被告協助解決查處事宜，被告表示須拿出一些錢來疏通，因被告任職於鄉公所，伊認為相關查處行為應會經過鄉公所，因此才會交付被告三萬元等語相符。

綜上所述，顯見被告係因利用職務上之機會，獲悉前開函文內容及「藝欣餐廳」違規經營之事實，進而利用該函文中訊息，向甲○○、陳玉枝等人詐取財物甚明，本件事證明確，被告犯行，應可認定。

四、被告為苗栗縣南庄鄉公所村幹事，為依法令從事於公務之人，核被告所為，係犯犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。

檢察官原聲請簡易判決處刑書雖引用刑法第339條第1項認被告成立詐欺罪嫌，惟經實行公訴之檢察官已於原審到庭言詞陳述起訴意旨時，即已表明改以貪污治罪條例第5條第1項第2款規定實施公訴 ，附此敘明。

復查，被告於88年間因詐欺案件 ，經法院判處有期徒刑1年2月確定，於90年3月21日執行完畢；

又於90年間因過失致死案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於91年5月17日易科罰金執行完畢，有前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年以內 ，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條加重其刑。

被告犯罪後，於有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，即於92年11月初經由政風系統輾轉向苗縣調查站外勤組長陳長松表達自首之意，業經證人陳長松於偵查中檢察官訊問時證述明確，並有法務部調查局苗栗縣調查站93年12月14日苗肅字第09359806180號函可證 ，其對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段減輕其刑。

又，被告所為本件貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪 ，所得財物金額僅為3萬，其詐取財物之對象僅為1家業者，犯後於政風人員調查之際即坦承犯行，於原審審理期間亦對被害人自動繳還所得財物等情，有中華郵政股份有限公司自動櫃員機交易明細表1張、台中郵局交易清單及南庄郵局第00000000000000號存簿儲金戶名陳玉枝之開戶基本資料暨往來明細各1份可證，足認情節輕微，其所得財物又在5萬元以下 ，故依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，並先加後遞減之。

五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第2款、第12條第1項 、第17條，刑法第11條前段、第47條、第62條前段 、第37條第2項等規定並審酌被告所為本件犯行 ，詐取所得金額僅3萬元，詐財對象僅1家業者 ，犯後有自首坦白承認犯罪事實，接受裁判之情形，有效節省偵、審程序不必要之耗費，本可從輕量刑，但其先前即有2次詐欺犯行，先後經起訴判刑，其中1次已經執行有期徒刑1年2月，竟仍不知悔悟，且包括本次犯行在內，詐欺手法均相類似，均以佯稱國家公權力行使可供其交易收買為名目，嚴重戕害國家公務員廉潔形象之建立，此次犯行實有必要處以適切之刑，以促其自省悔改，並避免有人不當效法等一切情狀，量處有期徒刑二年二月，並依法宣告褫奪公權二年，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執前詞否認構成貪污治罪條例之罪，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
Ａ