臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,887,20060601,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第887號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號4樓
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1748號中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4556號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5043、5650號、95年度毒偵字第135號），提起上訴，及檢察官移送本院併辦（臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1000、1595號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；

扣案之海洛因壹包（淨重零點壹玖公克、空包裝重零點貳伍公克）、殘留海洛因殘渣袋貳包（合計包裝重零點肆伍公克），均沒收銷燬之；

注射針筒壹支、吸管壹支、塑膠袋壹個，均沒收。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，安非他命吸食器壹組，沒收。

應執行有期徒刑貳年肆月；

扣案之海洛因壹包（淨重零點壹玖公克、空包裝重零點貳伍公克）、殘留海洛因殘渣袋貳包（合計包裝重零點肆伍公克），均沒收銷燬之；

注射針筒壹支、吸管壹支、塑膠袋壹個、安非他命吸食器壹組，均沒收。

事 實

一、乙○○於民國89年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第1003號刑事判決，分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；

復於90年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1367號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年7月確定，經接續執行並於93年12月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於94年3月5日保護管束期滿視為執行完畢。

其前於89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5589號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第1647號裁定停止戒治付保護管束，復以90年度毒聲字第3553號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月1日強制戒治期滿執行完畢。

詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第1、2級毒品，不得非法持有、施用，復分別基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，自94年3月間某日起，至95年4月11日下午11時許止，在其位於彰化縣和美鎮○○路○段600之20號4樓居處內，將海洛因摻水以注射針筒注射入體內或摻入香菸內點燃吸食之方式，平均約2、3日施用1次，連續施用第1級毒品海洛因多次；

另自94年3月間某日起迄95年4月11日上午7時30分許止，在其上址住處內，以將甲基安非他命以鋁箔紙隔熱燒烤吸食煙霧之方式，平均約5、6日施用1次，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次。

嗣經警方先後於㈠94年8月4日通知其至警局中採尿；

㈡94年9月24日上午9時24分，在彰化縣彰化市○○路與永興街口處為警查獲，並扣得殘留第1級毒品海洛因殘渣袋2包（合計包裝重0.45公克）及其所有施用海洛因時所用之注射針筒1支；

㈢94年10月28日中午12時許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至彰化縣彰化市○○街44巷1號處搜索而查獲，並扣得其所有之海洛因1包（淨重0.19公克、空包裝重0.25公克）；

㈣94年12月29日上午7時5分，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至其位於彰化縣和美鎮○○路○段600之20號4樓居處搜索而查獲，並扣得其所有施用海洛因時所用吸管1支、塑膠袋1個；

㈤95年1月16日下午12時20分許採尿；

㈥95年4月12日上午8時50分許，持臺灣彰化地方法院之搜索票，至彰化縣和美鎮○○里○○路○段600之20號4樓搜索而查獲，並扣得乙○○所有供施用安非他命之吸食器一組。

二、案經彰化縣警察局彰化分局、和美分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）對其於上揭時、地，分別連續施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之事實，於本院審理時坦承不諱，並有查獲現場及扣案物品照片共計7張（見彰化縣警察局和美分局94年12月29日和警分偵字第0940005159號卷宗第18、19頁、臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5043號偵查卷宗第28、29頁；

94年度毒偵字第5650號偵查卷宗第28、29頁）附卷可參，復有扣案粉末1包（淨重0.19公克、空包裝重0.25公克）、殘留粉末殘渣袋2包（合計包裝重0.45公克），經送驗後，均係呈第1級毒品海洛因陽性反應，此有法務部調查局94年12月29 日調科壹字第140012347號、調科壹字第140012429號鑑定通知書各1紙（見原審卷）附卷可參。

另扣案之注射針筒1支、吸管1支、塑膠袋1個等物，均係被告所有供施用第1級毒品海洛因所用之物；

扣案之安非他命吸食器1組，係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，業經被告供明在卷，可資佐證。

另查：㈠被告係分別於94年8月4日下午7時37分、94年9月24日下午2時35分、94年10月28日下午2時25分、94年12月29日上午10時許、95年1月16日下午12時20分許，經警採集被告尿液送驗結果，分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應，此有彰化縣政府衛生局94年10月3日煙檢字第9442 79號煙毒、94年11月7日煙檢字第944812號煙毒、95年1月9日煙檢字第950064號煙毒尿液檢驗成績書、詮昕臺灣檢驗科技股份有限公司94年8月10日報告編號00000000號、95年1月26日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、尿液代號與真實姓名對照認證單（見原審卷、彰化縣警察局和美分局94年12月29日和警分偵字第0940005159號卷第12頁、臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4556號偵查卷第16、17頁、94年度毒偵字第5043號偵查卷第23頁、94年度毒偵字第5650號偵查卷第35頁、95年度毒偵字第1000號偵查卷第24頁）附卷可稽，足見被告確有施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命之事實無訛。

㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolationand Indentification of Drugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6MonoacetyImorphine ，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90%，但48小時後仍有微量可檢出等語。

又甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第4529號函可查。

是參酌前揭報告及施用毒品之成癮性，被告自白於前揭時間分別有連續施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命多次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。

㈢另犯毒品危害防制條例第10條施用第1級、第2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定將被告令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。

經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5589號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第1647號裁定停止戒治付保護管束，復以90年度毒聲字第3553號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月1日強制戒治期滿執行完畢等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1紙附卷可參。

被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，復因施用毒品，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於91年7月1日強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第1、2級毒品罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪、第10條第2項之施用第2級毒品罪。

被告持有第1、2級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。

其先後多次施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第56條之規定，應各論以一罪，並均加重其刑。

被告所犯上開二罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。

公訴意旨雖未敘及94年8月4日被查獲以後之犯行，然該部分與已起訴部分，分別有連續犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，並經檢察官先後移送原審或本院併案審理，本院自應併予審究，附此敘明。

查被告曾於89年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第1003號刑事判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；

復於90年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1367號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年7月確定，經接續執行並於93年12月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於94年3 月5日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可稽，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並均遞加重之。

原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查原判決漏未審究被告於94年12月29日上午10時許被查獲以後之犯行，且原審判決關於連續犯適用法條亦有不當，均有可議之處，即屬無可維持，並經被告上訴請求併辦，應予撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，施用毒品之次數頻繁，於原審審理中，仍再犯罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

扣案之海洛因1包（淨重0.19公克、空包裝重0.25公克）、殘留海洛因殘渣袋2包（合計包裝重0.45公克）係屬毒品，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

扣案之注射針筒1支、吸管1支、塑膠袋1個等物，則為被告所有供施用海洛因所用之物；

安非他命吸食器1組，係被告所有供施用安非他命所用之物，已據被告供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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